Sentencia SOCIAL Nº 1356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3118/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1356/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3118/17 , interpuesto por Jose Ramón contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 27/9/17 , en Autos núm. 715/17, ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Ramón en reclamación sobre DESPIDO, contra CESPA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/9/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón absuelve de la misma a la empresa CESPA SA por carecer de acción la parte actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Jose Ramón , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa CESPA SA, dedicada a la actividad de la Limpieza viaria, limpieza de playas, mantenimiento y jardinería del municipio de Nijar (Almería),desde el 1-6-01, con la categoría profesional de Conductor Especialista/Operario de Servicios Múltiples y percibiendo un salario mensual de 2.0543,99 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En fecha 20-5-15 la demandante causó baja médica iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, situación en la que permaneció tras finalizar el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal (18 meses) el 14-11-16, pasando a partir de ese momento a ser gestionada su incapacidad temporal y el abono de la prestación correspondiente por la entidad gestora (INSS) que inició a continuación un expediente de incapacidad permanente.

3.- La empresa demandada comunicó por escrito al trabajador el día 23-11-16 que en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Seguridad Social de aplicación para el supuesto de agotamiento del periodo máximo de 18 meses en situación de IT, circunstancia que aconteció el pasado 14-11-16, habían procedido a darle de baja en Seguridad Social. A continuación le informaba que a partir de dicha fecha debería ser la entidad gestora correspondiente (INSS) quien debería hacerse cargo de su prestación de IT y que mientras prevaleciera esta situación y hasta la resolución definitiva del expediente de incapacidad que se había iniciado en la Seguridad Social a efectos de determinar una posible incapacidad permanente, su situación laboral con esa compañía quedaría suspendida.

4.- El mismo día 23-11-16 el actor firmó un documento en el que reflejaba que el mismo percibía la cantidad de 2.770,86 € y con el percibo de dicha cantidad quedaba totalmente saldado y finiquitado como consecuencia de la baja en la empresa el 14-11-16 por agotamiento del plazo máximo de la IT, no quedando pendiente de abono ninguna otra cantidad y renunciando a cualquier reclamación que contra la empresa pudiera ejercitarse.

Dicha cantidad fue recibida por el trabajador en esa fecha en concepto de liquidación de vacaciones, complemento IT paga extra y complementos IT, firmando la hoja de salario correspondiente.

5.- El expediente de incapacidad permanente del demandante finalizó con resolución de la Dirección Provincial del INSS dictó de fecha 7-4-17 que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.597,29 € y con efectos económicos desde el 5-4-17.

En el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se indicaba que dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 28-3-17 y así también se recogía en la resolución administrativa antes referida.

6.- Con anterioridad a esta declaración (hace 25 años), el demandante ya tenía reconocida un incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, por la pérdida casi completa de los dedos 2º, 3º y 4º de la mano derecha.

7.- Una vez que la empresa demandada tuvo conocimiento de la declaración de incapacidad permanente total del demandante le remitió un burofax a su domicilio el 26-4-17 en el que le comunicaba que el amparo de lo dispuesto en el art 49. 1 letra e) del ET procederían la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día 5-4-17. Añadiendo a lo anterior que sin perjuicio de ello y conforme a lo dispuesto en el art 48.2 del ET en cuanto a la reserva de su puesto de trabajo por un periodo de dos años si existiese revisión por mejoría que le permita su reincorporación a su puesto de trabajo.

8.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa CESPA SA- Servicio de Limpieza Viaria, Limpieza de Playas y Mantenimiento y Jardinería del Municipio de Nijar para los años 2012-13 (BOP 19-11-13).

9.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

10.-Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 1-6-17, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Ramón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, Don Jose Ramón , ha venido prestando servicios para la empresa CESPA, S.A., dedicada a la actividad de la Limpieza viaria, limpieza de playas, mantenimiento y jardinería del municipio de Níjar (Almería), desde el 1-06-01, con la categoría profesional de Conductor Especialista/Operario de Servicios Múltiples, iniciando con fecha 20-5-15 proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común y tras finalizar el periodo de 18 meses se inició expediente de incapacidad permanente, dictando Resolución el INSS el 7-4-17 declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos 5-4-17, indicando que dicha calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 28-3-17; remitiendo la empresa un burofax a su domicilio el 26-4-17 en el que le comunicaba al amparo del artículo 49.1 letra e) del ET que procedían a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos 5-4-17 sin perjuicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 del ET , en cuanto a la reserva de su puesto de trabajo por un periodo dos años, si existiese revisión por mejoría que le permita su reincorporación a su puesto de trabajo. Formuló demanda por despido tácito por no haber sido llamado por la empresa para evaluar su estado de salud y proceder a su recolocación en otro puesto de trabajo, que ha sido desestimada por la Sentencia de instancia por carecer de acción.

Frente a la Sentencia dictada, se alza en suplicación articulando en su recurso dos motivos formulados de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primero al amparo del apartado b) para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y el segundo motivo al amparo del apartado c) a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Ha sido impugnado por la empresa CESPA, S.A.



SEGUNDO.- En el primer motivo interesa la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y séptimo.

Respecto al ordinal cuarto propone añadir al texto original la frase que destaca en negrita, quedando redactado con el tenor literal siguiente: ' El mismo día 23/11/2016 el actor firmó un documento-finiquito en el que se saldaba la relación laboral que quedaba extinguida de forma anticipada a la resolución del INSS, percibiendo la cantidad de 2.770'86 € y con el percibo de dicha cantidad quedaba saldado y finiquitado como consecuencia de la baja en la empresa el 14/11/2016, no quedando pendiente de abono ninguna otra cantidad y renunciando a cualquier reclamación que contra la empresa pudiera ejercitarse.

Dicha cantidad fue recibida por el trabajador en esa fecha en concepto de liquidación de vacaciones, complemento de IT, paga extra y complementos IT, firmando la hoja de salarios correspondientes '.

Señala en apoyo de su petición la documental obrante a los folios 81 a 95, donde constan los protocolos seguidos con otro trabajador y los folios 106 y 107 que son los que firmó, alegando que la empresa en vez de comunicarle la suspensión de la relación laboral dio por suspendida y extinguida a la vez la relación laboral, dándole de baja en seguridad social realizando una extinción anticipada a la resolución del INSS.

No puede prosperar. Dado que el mayor o menor acierto del contenido de los documentos que firmó el 23-11-16 no afecta al procedimiento seguido por despido tácito frente a la comunicación de la empresa de fecha 5-04-17, pues de haber considerado el trabajador entonces, el 23-11-16, que en lugar de suspender su contrato como correspondía, se estaba extinguiendo su contrato es evidente que el plazo de 20 días para reaccionar frente a ello estaría caducado. No por ello, cabe decir, que la voluntad de la empresa no fue la de extinguir la relación laboral pues aunque los términos de los documentos que firmó son manifiestamente mejorables, formalmente la relación laboral siguió viva hasta que por Resolución del INSS de fecha 7-04-17 se le reconoce la incapacidad permanente total para su profesión habitual y tras ello es cuando la empresa le remite el burofax el 26-04-17 reservando su puesto de trabajo por dos años si existiese revisión por mejoría que le permitiera su reincorporación. Menos aún pueden considerarse idóneos para revisar el relato fáctico los protocolos seguidos con otro trabajador.

Respecto al ordinal quinto pide que se añada al final del mismo el párrafo siguiente: ' La empresa no realiza al trabajador Reconocimiento Médico al actor, para valorar su capacidad residual y su posible reubicación dentro de la contrata como si lo ha realizado con otros trabajadores. Se aporta documental médica que acredita la agravación a corto plazo de las lesiones que dan origen a la Incapacidad Permanente Total '.

La adición propuesta se sustenta en la documental obrante a los folios 102 a 105 y en la testifical practicada al representante de los trabajadores, para justificar que a otro trabajador declarado no apto para su trabajo habitual se le valoró su capacidad residual, alegando en síntesis, aunque reconoce que no es un caso idéntico y que el convenio colectivo de aplicación no obliga a la empresa a realizarlo pero, en su opinión, es un principio fundamental del derecho y al no hacerlo le ha discriminado.

No puede prosperar por contener valoraciones subjetivas de la recurrente y como reconoce, la documental señalada no guarda similitud con este proceso; respecto a la testifical se ha de recordar que no es prueba hábil a efectos revisorios.

Por último, respecto al ordinal séptimo, pide que se añada al inicio del mismo lo siguiente: ' Que la empresa demandada tuvo pleno conocimiento de la declaración de incapacidad permanente total del demandante, por el correo electrónico recibido con fecha 6/04/2017, así como por la interposición de papeleta de conciliación planteada por despido el 20/04/2017. Que remitió burofax ( ... ) '.

Se basa en la documental obrante a los folios 100 y 101 (mail), 111, 112 y 113 (papeleta de conciliación) y en el interrogatorio del representante legal de la empresa y la testifical del Representante de los Trabajadores.

En las alegaciones a su vez, invoca preceptos legales en sustento de las modificaciones que propone.

Tampoco puede admitirse esta modificación puesto que ni el interrogatorio, ni la testifical, son pruebas hábiles para instar la revisión fáctica; a su vez, tampoco se puede sustentar en argumentaciones jurídicas; y, por último, es innecesario incluir el párrafo propuesto pues no afecta a las consecuencias que se derivan de la Resolución del INSS por la que se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que, a fin de cuentas, es la razón y la causa por la que se extingue su relación laboral.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, denuncia infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 48.2 , 49.1 e ), y 56.1 del ET y el artículo 1134 del Código Civil ; la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 (rcud 2271/2014 ) y 28 de enero de 2013 (rcud 149/2012 ), exponiendo el recurrente sus argumentos alegando que estamos ante un despido ya que la empresa debió esperar antes de extinguir la resolución laboral el 23/11/2016 a la Resolución del INSS y que las maniobras posteriores de la empresa vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad, a la salud, a la tutela judicial efectiva y además es discriminatorio puesto que ocasiones similares se ha valorado la capacidad residual de los trabajadores para su recolocación en otro trabajo, por lo que el despido sería nulo pero ante la imposibilidad de la readmisión, porque sus lesiones se han agravado, se debe de indemnizar al trabajador como si de un despido improcedente se tratase.

Pues bien, el motivo no puede ser acogido pues conforme al artículo 49.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre constituye causa de extinción del contrato de trabajo la muerte, gran invalidez, o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 que establece, en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente. De nuevo se puede reiterar la inexactitud de los términos empleados por la empresa pero no por ello puede hablarse de despido, ni tácito ni expreso, antes al contrario pues la Resolución del INSS reconociendo la Incapacidad Permanente Total del trabajador no indica un plazo en el que considera posible la mejoría del trabajador, caso en el cual entra en juego la previsión del apartado segundo del artículo 48 del ET , sino que señala, como todas las resoluciones de la Entidad Gestora y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la LGSS que la declaración de IPT podrá ser revisada por agravación o mejoría; pese a ello, la empresa decide reservarle el puesto de trabajo al actor si existiese mejoría que le permita su reincorporación. De ahí que no pueda imaginarse ni resulta acreditada la voluntad rupturista de la empresa.

Por otro lado en el caso que nos ocupa resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa CESPA, S.A., Servicio de Limpieza Viaria, Limpieza de Playas y Mantenimiento y Jardinería del Municipio de Níjar para los años 2012-2013 (BOP 19-11-13), que no contempla la obligación de la empresa a la valoración de la capacidad residual del trabajador para, en su caso, recolocarlo en puesto de trabajo acorde con su capacidad laboral, es decir, el convenio colectivo no obliga a la empresa a asignar al trabajador incapacitado un nuevo puesto de trabajo en función de sus limitaciones.

En consecuencia, partiendo de que en el relato fáctico de la Sentencia de instancia se constata que el trabajador fue declarado por Resolución del INSS de fecha 7 de abril de 2017 afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en consonancia con los términos en que está redactado el artículo 49 1 e) ET , se desprende con meridiana claridad que la declaración de incapacidad permanente total conlleva ope legis la extinción simultánea de la relación laboral, salvo que en la propia Resolución del INSS por la que se declara la IPT se determine que será revisable por mejoría previsiblemente que permita la reincorporación del trabajador, en cuyo caso, no tiene efectos extintivos sino suspensivos, durante un periodo máximo de dos años a contar desde la fecha de la Resolución por la que se declara la incapacidad. Por otro lado, el derecho de reserva comienza a contar desde que adquiere firmeza la Resolución del INSS que declara la IPT. Por lo que, en definitiva, en este caso, no concurriendo los presupuestos previstos en el artículo 48.2 ET , la relación laboral queda extinguida en la misma fecha de dictarse la Resolución del INSS, rechazando que la comunicación efectuada por la empresa en este sentido constituya un despido, lo que no empece para que la empresa, por su propia voluntad e iniciativa, haya decidido reservar al trabajador su puesto de trabajo por dos años.

Todo lo cual conduce a rechazar las infracciones denunciadas, desestimando el recurso y confirmando íntegramente la Sentencia recurrida que ha apreciado correctamente falta de acción.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA, en fecha 27/9/17 , en Autos núm. 715/17, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra CESPA Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3118/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3118/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.