Sentencia SOCIAL Nº 1356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014666
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 396/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1114/2016
Recurrente: Marco Antonio
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1356/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 17 de noviembre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Marco Antonio , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de diciembre de 2016, don Marco Antonio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1114/2016, se admitió a trámite por decreto de 19 de enero de 2017, y se celebró el juicio el 6 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 17 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, desestimando la demanda formulada por D. Marco Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: Dº Marco Antonio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1958, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarero.



SEGUNDO: Por sentencia dictada por el JS nº 6 de los de Málaga, de fecha 23-05-2014, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con base en el siguiente cuadro clínico residual: "Cardiopatía isquémica tipo IAM no complicada hace 23 años. Claudicación intermitente. Arteriopatía de MMII. Leve espondiloartrosis lumbar. Discopatía en L5-S1. Lupus cutáneo discoide crónico. Hepatitis crónica VHC genotipo 1 b".

Conforme a ello, se le reconoció su derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 2.041,73 euros (f. 76 vuelto y ss), posteriormente incrementada en el 20%.



TERCERO: Con fecha 13-10-2016 la Entidad Gestora demandada dictó resolución en el expediente de revisión, a solicitud del actor, de la incapacidad permanente reconocida, determinando que el mismo no había experimentado agravación que implicara su incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, confirmando la IPT referida (f. 98 vuelto).

Tal resolución traía causa del siguiente cuadro clínico residual reconocido por el EVI en sesión celebrada el 11-10-2016: "Cardiopatía isquémica tipo IAM no complicada en 1989. Discopatía en L5-S1.

Leve arteriopatía de EEII. Lupus cutáneo discoide crónico. Hepatitis crónica VHC" (f. 54 vuelto).



CUARTO: El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha de revisión de la incapacidad era el descrito en el anterior ordinal.

Tales lesiones limitan funcionalmente al actor para la realización de actividades que exijan la bipedestación y/o deambulación prolongada y la realización de grandes esfuerzos físicos.



QUINTO: Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 19-12-2016.



QUINTO.- El 22 de diciembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 21 de febrero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido una modificación en su estado que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 110 a 140 y siguientes, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: cardiopatía isquemica con IAM en 1989. arteriopatia obstructiva miembros inferiores. Claudicación intermitente. Lumbartrosis con discopatia L5-S1. Insuficiencia circulatoria crónica con trastronos troficos. SAOS. Hipoacusia neurosensorial.

Defecto refractivo (0,8 agudeza visual ambos ojos) síndrome depresivo reactivo lupus cutaneo discoide cronico. Hipatitis cronica VHC.»

TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 200 y 194.1.b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había empeorado por lo que no estaba en condiciones de llevar a cabo ninguna actividad profesional.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse prosperado su revisión-, interesa destacar que se está ante un trabajador al que, a la edad de 56 años, le fue reconocida por sentencia la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado total para la profesión de camarero, por padecer el cuadro residual siguiente: Cardiopatía isquémica tipo IAM no complicada hace 23 años. Claudicación intermitente. Arteriopatía de MMII. Leve espondiloartrosis lumbar. Discopatía en L5-S1. Lupus cutáneo discoide crónico. Hepatitis crónica VHC genotipo 1 b.

En 2016, a la edad de 58 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de: Cardiopatía isquémica tipo IAM no complicada en 1989. Discopatía en L5-S1. Leve arteriopatía de EEII. Lupus cutáneo discoide crónico. Hepatitis crónica VHC.

La entidad gestora denegó la revisión, decisión confirmada por el magistrado de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: Tras las pruebas practicadas, y de la mera observación de las dolencias que justificaron su primitiva declaración de incapacidad y las existentes al momento de la presente solicitud de revisión de grado, resulta necesario concluir que el actor presenta, a la fecha de su solicitud de revisión, una patología que no ha empeorado su estado clínico original, en lo que se refiere a sus limitaciones funcionales, ya que las secuelas de las dolencias que motivaron su anterior declaración y las ahora reconocidas no han supuesto una modificación sustancial de su capacidad laboral hasta el punto de resultar incapacitado para realizar trabajos sedentarios y/o livianos.

Y añade: Conforme a ello, procede concluir que el actor no ha experimentado una agravación de sus lesiones, suficiente, para concederle el grado de incapacidad pretendido, al restarle capacidad residual para realizar trabajos sedentarios y/o livianos, lo que implica la desestimación de la pretensión actora y la correlativa confirmación de la resolución recurrida SEPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, en la medida en que la comparación de las dolencias que justificaron el reconocimiento inicial de la incapacidad, referida a su profesión, con la situación actual constatada, revela que no se ha producido una modificación que permita tenerlo ya por un sujeto no apto para tarea reglada alguna, tal como se pretende en el recurso. Las entidades patológicas de uno y otro momento persisten, por lo que debe mantenerse la calificación de origen.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Marco Antonio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 17 de noviembre de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 039618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 039618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.