Sentencia SOCIAL Nº 1356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1196/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1196/2018
NIG PV 48.04.4-17/000180
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000180
SENTENCIA Nº: 1356/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Amador frente a AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES S.A. APLINSA, CONSTRUCCIONES NAVALES
DEL NORTE DE ESPAÑA SL, IBERDROLA GENERACION S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES
EN LIQUIDACION S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, COMISION LIQUIDADORA DE IZAR
CONSTRUCCIONES NAVALES SA y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Amador , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1950, vino prestando servicios para las empresas que se relacionan en los periodos siguientes: Empresa S.A.D.E. desde el 15/3/1968 al 3/12/1968.

En esas fechas se estaba acabando el Grupo I de la construcción de la Central Térmica de Santurce, obra cuyo titular era entonces la sociedad IBERDUERO, en la actualidad IBERDROLA GENERACIÒN SA ( empresa que asumió los activos de producción enenergética de Iberdrola en el año 2000).

Empresa EUSEBIO HERRERIAS URETA, desde el 27/1/1969 al 6/2/1969, del 25/2/1969 al 14/8/1970 y del 29/8/1970 al 4/4/1971.

Empresa JOSE MARIA SASIAIN URRA, desde el 16/4/1971 al 13/2/1972 .

Empresa AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES SA -APLINSA-, desde el 18/9/1973 al 23/7/1976 .



SEGUNDO.- La empresa ASTILLEROS ESPAÑOLES SA fue absorbida por la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA en fecha 25/10/2010.



TERCERO.- Con fecha 13/10/2014 se recibe en el centro territorial de OSALAN en Bizkaia visita del trabajador Sr D Amador con motivo de la comunicación sospecha de enfermedad profesional en la Unidad de Salud laboral. Se emite informe el 24/10/2014 con el Objetivo de determinar la posible exposición al amianto durante la vida laboral del trabajador.

Se examinó su vida laboral y se entrevistó al trabajador que declaró lo siguiente.

- V GRUBER: (C.C.C. 48000001047) Desde el 26/01/1966 hasta el 281/09/1966. Un total de 246 días cotizados.

'Empresa situada en Burceña. Entró a trabajar con 16 años. Era una empresa de calderería fina y pesada. Trabajaba de soldador dentro del taller. Soldaba todo hierro. Era aprendiz de 40 año. Se hacían las ballestas de los trenes. El dueño de la empresa tenía otro hermano que tenía la empresa de cajas fuentes' - CONSTRUCCIONES GALINDO: (C.C.C. 48000006475) Desde el 29/09/1966 hasta el 14/03/1968. Un total de 533 días cotizados.

'Empresa situada en Ortuella, donde está el campo de futbol. Estuvo un año y pico.- - S.A.D.E.: (C.C.C. 48000034753) Desde el 15/03/1968 hasta el 03/12/1968. Un total de 172 días cotizados.

'SADE tenía la oficina en la Térmica. El encargado general era argentino y decía que los españoles sólo querían plata. Estuvo 6 meses trabajando en la central térmica de Santurce de electricista. Cogía un manojo de cables y luego ponía los bornes. En las tuberías se ponían amianto, las forraban otros gremios. Co/nddía con los que forraban las tuberías Pata comer salía fuera de la central. EL traje era de pantalón y camisa. La ropa de trabajo /a llevaba a lavara casa hasta que entró a trabajar a La Naval. No usó mascarilla.' - EUSEBIO HERRERIAS URETA: (C.C.C. 48000025823) Tres períodos cotizados. Entre el 27/01/1969 y el 04/04/1971. Un total de 766 días.

'Trabajó en la Naval. El primer año estuvo de ayudante y después de oficial. Allí es donde se aprenden los oficios. Eusebio Herrerías Ureta era el dueño de la empresa. Entró a trabajar en la Naval. Empezó de oficial de la Soldador. Hacía trabajos de reparación de barco (fondo, bodegas, proas,..). Usaba mascarilla cuando estaba en los tanques. Se ponían extractores para los humos de sol. Las tuberías del barco estaban forradas con amianto.

En la Naval había construcción nueva y reparación de barcos nuevos (mixtos, butaneros, pasajeros, mercantes). Los barcos eran de todo tipo.

La empresa ¡tasa trabajaba con amianto en la Naval. En la construcción nueva era habitual el amianto, venía en macrorollos, lo cortaban al lado. Fumaba y comía el bocadillo allí también. Al estar en reparación, doblaba relevos. En el montaje, en la Naval, era donde estaba el dinero. Eran 4000 trabajadores de contratas en La Naval.

- JOSE MARTA SASIAIN URRA: (C.C.C. 48000042583) Desde el 16/04/1971 hasta el 13/02/1972. Un total de 304 días.

'Se fue a la mili con 21 años y ganaba 3000 y pico pesetas en La Naval' - APLINSA (C.C.C. 48001691168) Desde el 18/09/1973 hasta el 23/07/1976. Un total de 1040 días.

'Estuvo trabajando en La Naval desde Eusebio hasta Aplínsa. Era todo montaje, trabajó de soldador. En la Naval estuvo unos 10 años. En Aplinsa estuvo de Oficial de la. Entró cuando volvió de la mili. Le mandaron ir a Castellón a trabajar y como dio que no, se le terminó el contrato.' - ISSISA (C.C.C. 48005525395) Desde el 07/10/1976 hasta el 20/10/1976. Un total de 14 días.

'De soldador al lado de las calderas de fundición en Altos Hornos. Hacía obras. Tenía amistad con un ingeniero de Altos Hornos que daba obras y él fue. En Altos Hornos había mucho amianto. El trabajaba con hierro. Reparaba una tolva, el tren de laminación. Él no andaba con amianto, pero todo se forraba con amianto: las tuberías, etc.' - C.L.E.S. DE MANTENIMIENTO INTEGRAL S.A. (C.C.C. 48005873686) Tres períodos consecutivos.

Desde el 29/09/1978 hasta el 31/05/1984. Un total de 1875 días.

'Limpiezas El Sol. Ha sido una empresa intemacional. Trabaja en Mercabilbao desde el año 1978. Ha estado detrás del camión cogiendo basura del Mercabilbao hasta que se ha jubilado. Estuvo de Delegado de la empresa durante 4 años y consiguió que todos los tubos de escape de los camiones salieran por arriba. El camión luego iba a Arugas Estuvo 8 años de jefe.

- SERVICIOS Y OBRAS PÚBLICAS DE EUSKADI S.A. (C.C.C. 48007276449) Desde el 01/06/1984 hasta el 29/02/1988. Un total de 1369 días.

- COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. (C.C.C. 48004464762) Dos períodos trabajados. Del el 01/03/1988 hasta el 28/02/1998 y del 01/02/2004 hasta la actualidad.

- FERROVIAL SERVICIOS, S.A. (C.C.C. 48103496837) Dos períodos trabajados. Entre el 01/03/1998 y el 31/01/2004. Un total de 2105 días.

'Hasta Compañía Española de Servidos Públicos (CESPA) es Limpiezas El Sol. Salió a concurso la limpieza en Mercabilbao y lo cogió Ferrovial. La limpieza sale a subasta cada 4 ó Primero estuvo Limpiezas el Sol, después Servidos y Obras Públicas, luego CESPA y después Ferrovial. Ferrovial compró a Cespa en la limpieza diaria.

'En Mercabilbao no ha trabajado con amianto. Se ha tragado óxido de carbono hasta que subieron los tubos de escape porque él lo denunció. Ha trabajado 37 años en el Mercabilbao. Está con contrato de relevo y termina en Junio.' 'En la Naval hizo el mismo trabajo. Mascarilla fuera del barco no usaba porque no hacía falta. No le dieron ningún tapo de informadón ni formación sobre amianto, eran los años 1970 y no daban' 'En periodos de desempleo no hizo ningún trabajo. Fumaba hasta hace 20 años ' CONCLUSIONES Se considera que en el trabajo desarrollado en Mercabilbao (desde el año 1978), a través de las empresas C.L.E.S. de Mantenimiento Integral S.A., Servicios y Obras Públicas de Euskadi S.A., Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. y Ferrovial Servicios, S.A., el trabajador no ha tenido exposición al amianto.

En los trabajos realizados en la central térmica de Santurce (año 1968), cuando era trabajador de S.A.D.E. se considera que el trabajador pudo tener exposición a amianto. El amianto ha sido un material aislante muy utilizado en aquellos años.

En los trabajos a bordo de los buques, las condiciones de trabajo de los operarios se ven afectadas por los espacios reducidos, la concurrencia de distintas empresas en la misma zona de trabajo y la simultaneidad de trabajos a distinta altura. Históricamente, en la construcción y reparación naval, el amianto fue un material muy utilizado como aislante dentro de los barcos en la década de los años 1970. El trabajador trabajó en el astillero de Sestao denominado La Naval, a través de distintas empresas, y estuvo trabajando como soldador dentro de los buques (años 1969-1976).

Se considera que el trabajador D. Amador , cuando trabajó en el astillero en las empresas Eusebio Herrerías Ureta. 'ose Maria Sasiain Urra y Aplinsa (durante los años 1969-1976) realizando tareas de soldador, pudo estar expuesto a amianto de forma habitual y continuada al estar con otros gremios que pudieron utilizar v mecanizar materiales con contenido de amianto dentro del barco, y el trabajador pudo respirar aire contaminado con fibras y polvo de amianto. No se pueden determinar la intensidad de dichas exposiciones al no existir mediciones de las mismas.

En trabajos de reparación realizados en Altos Hornos cuando era trabajador de ISSISA (año 1976), se desconoce si pudo haber exposición a amianto.



CUARTO.- El Sr Amador estuvo haciendo labores como soldador en el año 1976 para APLINSA ( al menos 6 o 7 meses) en el interior de los buques que se construían para la empresa ASTILLEROS ESPAÑOLES SA. Se utilizaba habitualmente para recubrir las zonas de trabajo mantas de amianto que manipulaban y cortaban sin que se usara protecciòn respiratoria. No se utilizaban mascarillas ni se empleaban sistemas de extracción. La ropa de trabajo se llevaba a limpiar a casa por los trabajadores.



QUINTO.- El Sr Amador fue diagnosticado de patología relacionada con la exposición al amianto (Placas pleurales calcificadas fundamentalmente en hemitórax izquierdo ). El primer diagnóstico de la citada enfermedad se produce en el año 2014. Se le realiza espirometría en fecha 19/1/2015 con resultado de FVC 54%; FEV1: 69%; FEV1/FVC ; 132% continuando en control por neumología desde entonces.



SEXTO.- Se inicia expediente de IP emitiéndose IMS con fecha 12/1/2016 y el 14/1/2016 resoluciòn del INSS declarando al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de EP sin efectos económicos al ser más favorable la pensión de jubilación que venia percibiendo. En el IMS constaban los siguientes datos : Presenta una asbestosis grado I por: Espirometria (enero-15) 'Restriccion moderadamente severo' FVC: 54%- FEV1: 69% FEV1/FVC:132 RMN Pulmon (18-6-14) Placas pleurales calcificadas, fundamentalmente en hemitorax izquierdo ncuda pleura diafragmatica, a valorar antecedentes de exposicion al amianto.

SEPTIMO.- Consta efectuada espirometría de 29/4/2016 en el Servicio de Respiratorio del Hospital de Basurto con el siguiente resultado. FVC 3,37 104%, FEV 1 2,44 96%, TIF 72. Exploraciòn funcional respiratoria dentro de los límites normales. Exploraciòn normal. Diagnóstico Placas pleurales calcificadas por exposición laboral al amianto.

OCTAVO.- También estuvo tratado por epigastria en relación con doble úlcera gástrica en el contexto de toma de AINES en marzo de 2015 y omalgia /tendinitis de manguito izquierda de 6 meses de evolución en tratamiento por traumatología en julio de 2014 .

NOVENO.- Con fecha 29/11/2016 se presentó papeleta de conciliación previa por reclamación de cantidad, celebrándose acto de conciliaciòn previa con fecha 21/12/2016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Amador frente a AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES SA ( APLINSA), CONSTRUCCIONES NAVALES DEL NORTE SL, IBERDROLA GENERACIÒN SA , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA ( EN LIQUIDACIÒN) sobre Soc Ord, condeno solidariamente a las empresas AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES SA ( APLINSA), e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA ( EN LIQUIDACIÒN) a que abonen al actor la suma de 18.980 euros mas el interés legal por mora del art 1.108 del CC , absolviendo al resto.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Izar Construcciones Navales S.A. en liquidación.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que solicita una indemnización de daños y perjuicios en cuantía principal de 136.199,70 euros, y subsidiariamente 117.440,71 euros, que entiende causados por sus empleadoras, así como del resto de empresariales codemandadas (responsabilidad solidaria), en una actuación que considera de evidente incumplimiento para con la actividad profesional y exposición a la enfermedad profesional ocasionada por el amianto, con el diagnóstico de placas pleurales y patología respiratoria. Se deja constancia del reconocimiento administrativo de una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, con unas pruebas objetivas, incluso posteriores a dicho reconocimiento, de normalidad respiratoria, valorando finalmente la juzgadora de instancia, tan solo las secuelas temporales, en un cómputo de 365 días como perjuicio personal particular, que eleva a 18.980 euros, denegando cualquier tipo de secuela permanente como disfunción respiratoria, que sea indemnizable. También desestima las excepciones litisconsorciales y expone la evolución de la normativa infringinda respecto del amianto.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado única y exclusivamente por la empresarial Izar Construcciones Navales S.A.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los arts. 4.2.d ) y 19 del ET en relación a los arts. 1101 , 1902 y ss. del CC , citando nuestra sentencia de 6-9-11 , precisando un cálculo indemnizatorio que reproduce su papeleta de demanda en una petición principal de 136.199,70 euros o, subsidiariamente (con solo 31 puntos, no los 43 iniciales), de 117.440,71 euros, analizaremos detalladamente la denuncia de infracción jurídica, iniciando nuestra disertación con unas pautas genéricas sobre la materia de responsabilidad civil laboral.

Pues según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec.

1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec.

3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 , 19 de abril 2011 rec.

816/11 , rec. 3173/11 y rec. 2625/12 , 12 de noviembre de 2013 -Recurso 1817/13 - y en posteriores recursos 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 , 1769/14 y 1878/14 , 255 , 1589/16 ; 729 , 2462 y 2261/17 y 475/18 entre otros), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30- Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Como bien define la sentencia del TS de 23 de junio del 2014 -Rec. 1257/13 - (pleno con votos particulares) en una resolución explicativa completa, y protocolaria que es mantenida en la sentencia del TS de 13-10-14, Recurso 2843/13 , la exigencia de culpa en la responsabilidad contractual no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que le corresponde al empresario se determina con la actualización del riesgo que supone el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, debiendo acreditar el empleador para poder enervar su posible responsabilidad el haber agotado toda diligencia exigible, e incluso a veces, más allá de las exigencias reglamentarias, recordando la competencia del orden jurisdiccional social no solo en la rigurosa órbita del contrato de trabajo, sino como desarrollo normal del contenido negocial, hasta cuando se yuxtapone a la responsabilidad extra-contractual, puesto que el contrato de trabajo absorbe toda la exigencia de responsabilidad jurídica.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en cada supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

Así en el supuesto de autos, nadie ha discutido la infracción jurídica que supone el incumplimiento empresarial para con la exposición al amianto en la normativa que desarrolla la juzgadora de instancia y que damos por reproducida.

Respecto del meollo de la cuestión, encaminados a abordar el quantum indemnizatorio, debemos recordar nuestra doctrina judicial, como ya hemos también hecho en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473/04 , 22 de febrero de 2005 Recurso 2500/04 , 12 de abril de 2005 Recurso 2853/04 , 5 de julio de 2005 Recurso 952/05 , sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216/09 , sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417/10 y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752/11 y Sentencia del 10/01/2011 Recurso 3060/11 y de 17/01/2012 Recurso 3173/11 y Recursos 2625/2012 , 1817/13 , 2251/13 , 2029/13 , 1653/14 , 1769/14 , 255 , 1589/16 ; 729 , 2462 y 2261/17 y 475/18 ). Siendo ahora que debemos traer a colación la última jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007, 2 de octubre de 2007, 3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, y últimamente sentencia de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y 18 de octubre de 2010 recurso 101/10 y de 18/05/2011 recurso 2621/10 reformuladas por sentencias del TS de 23-6-14, Recurso 1257/13 y de 13-10-14, Recurso 2843/13 , que estudian las problemáticas generales y en concreto la que veremos después respecto de la compensación económica exclusiva del lucro cesante.

A) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales. Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril de 1997 , AS 1444, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99 , 25 de enero de 2000, rec. 1789/99 , 6 de junio de 2000, rec. 143/00 , 30 de abril de 2001, rec. 16/01 , 3 de julio de 2001, rec. 759/01 , 9 de octubre de 2001 , AS 4548, 4 de diciembre de 2001 , AS 1124/02 , y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501 , y 17 de febrero de 1999 , Ar. 2598), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000 , Ar. 9673, 14 de febrero de 2001 , Ar. 2521, 9 de octubre de 2001 , Ar. 9595, 21 de febrero de 2002, Ar. 4539 , y 22 de octubre de 2002 , Ar. 504/03), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos, con la matización o factor de corrección por incapacidad permanente total que hace la sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010.

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación en la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo).

Esta Sala suele atenerse a él cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; además, si éste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, también admite la revisión por una mala aplicación del mismo. En su aplicación hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnización ( sentencias de 9 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2002 , recs. 1459/01 y 2099/02 ); b) la situación de baja laboral deciamos antes que se indemnizaba con el importe asignado a los días de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la pérdida de salario quedaba compensada con la prestación de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2002 , recs. 16/01 y 1677/02 ), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003, rec. 2632/02 ), interpretación que deberá de ser retomada con la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y la de 20 de noviembre de 2011- rec 1136/11- para concluir que se han de abonar los días de baja con ingreso hospitalario con lo previso para tales en el baremo, y los demás como impeditivos, según el mismo baremo; c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de corrección correspondiente a perjuicios económicos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje mínimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 y 28 de enero de 2003 , recs. 915/00 y 2632/02 ); d) la forma de compensar la prestación básica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas era no dando cantidad alguna como factor de corrección por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 , 30 de abril , 3 de julio y 9 de octubre de 2001 , 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005, recs. 915/00 , 16/01, 759/01 , 1459/01 , 1677/02 , 2462/02 , 2632/02 y 2500/04 ), sin embargo ultimamente la sentencia de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010 ha sentado el criterio de que no queda totalmente compensado por la prestación del sistema básico de seguridad social debiéndose valorar en un porcentaje la incidencia que tiene en otros órdenes de la vida el trabajador accidentado esa concreta circunstancia, también sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 ya señaladas; e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente antes se descontaban íntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915/00 , 3 de julio de 2001 , AS 3731, 4 de diciembre de 2001 , AS 1124/02 , 22 de enero de 2002 , AS 611, 29 de abril de 2003, AS 2279 , y 30 de marzo de 2004, rec. 94/04 ) pero tras las sentencias del TS de 23-6-14 y 13-10-14 no procede tal descuento, pues los conceptos indemnizatorios no son homogéneos, ya que la mejora no corresponde a una indemnización atribuída a factor de corrección (tabla IV) por lucro cesante, sino a daños morales vitales como enseguida explicamos; f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa específica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participación del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003, rec. 908/03 ).

Por ello, estableceremos como parámetros de cuantificación y cálculo económico, las pautas que relaciona el demandante, partiendo de la Ley 35/15 de 22 de septiembre, aplicable al supuesto de autos, y teniendo en cuenta la previsión de valoración que ha realizado la juzgadora de instancia en un cálculo indemnizatorio que tan solo pormenoriza y representa las consecuencias de los perjuicios moderados personales particulares, que nadie discute, en cuantía de 18.980 euros respecto del período transcurrido en la constatación de la insuficiencia respiratoria, en las espirometrías previas al año 2015 y en la declaración de incapacidad permanente de enero de 2016, máxime cuando las empresariales declaradas responsables, en nada se oponen a su confirmación.

Sin embargo, esta Sala no puede admitir la revisión jurídica que propone la recurrente para con la indemnización por secuelas en perjuicios personales básicos, sicofísicos y plasmación de puntos, o en perjuicios personales particulares, que no desarrolla, por cuanto la significación y alcance de los perjuicios que ha conformado el relato histórico inalterado de la resolución judicial de instancia, impiden advertir cualquier tipo de disfunción respiratoria en parámetros de insuficiencia que conformen limitaciones funcionales y sean indemnizables.

Muy al contrario, las pruebas objetivadas y confirmadas, incluso por la pericial depuesta a instancia del trabajador, advierten los resultados de una espirometría verificada, que concluye con parámetros ordinarios no limitadores, y que impide cualquier advertencia garantista de valoración de secuelas, que no son tales.

Es cierto que existe un reconocimiento de incapacidad permanente total en el año 2016 respecto de pruebas objetivas del año 2015, pero la actividad probatoria desentrañada, en el supuesto de autos, otorga verosimilitud a la patología circunscrita y demuestra que la información peritada acredita la inexistencia de mayores limitaciones orgánicas y funcionales que puedan ser objeto de aplicación indemnizatoria en estos momentos.

En resumidas cuentas, en modo alguno esta Sala puede aplicar o delimitar un cálculo indemnizatorio que se atenga a unas secuelas que no recogen limitaciones respiratorias en la actualidad, por cuanto la ausencia de parámetros restrictivos respiratorios hacen de la situación incapacitante una circunstancia funcional normalizada, que no acredita perjuicio resarcible ni exige una reparación íntegra del daño que deba ser adecuada, proporcional y suficiente, ni permita compensar un perjuicio que en la actualidad no se sufre.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente.



TERCERO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Amador contra la sentencia dictada en fecha 15-1-8 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 21/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES S.A. APLINSA, CONSTRUCCIONES NAVALES DEL NORTE DE ESPAÑA SL, IBERDROLA GENERACION S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACION S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, COMISION LIQUIDADORA DE IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1196-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1196-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.