Sentencia SOCIAL Nº 1357/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150009602

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1197/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Ejecución provisional 96/2016

Recurrente: PLANET HOTELES S.A.

Representante: FRANCISCO SIMON GOMEZ AGUDO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Alexis

Representante:IRENE PODADERA ROMERO

Sentencia Nº 1357/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por PLANET HOTELES S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Alexis sobre Ejecución provisional siendo demandado MINISTERIO FISCAL y PLANET HOTELES S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/04/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Alexis presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa Planet Hoteles, S.A. -Hotel Royal Costa de Torremolinos-, dedicada a la actividad de hostelería, en virtud de contratos temporales desde el 1 de junio de 1997 y desde el 1 de octubre de 1999 contratado como fijo, con la categoría profesional conserje, a tiempo parcial -20 horas semanales-, percibiendo un salario mensual bruto de 832,78 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º Presta servicios en el departamento de recepción donde atiende clientes, el ordenador y emite facturas. Está incluido en los cuadrantes de trabajo en el Departamento de Recepción -documento nº 7 del ramo de prueba de la actora-.

3º En fecha 18 de febrero de 2016, D. Alexis y D. Clemente , como representantes de los trabajadores, comunicaron a la empresa que respetaban la voluntad individual de los trabajadores para alcanzar acuerdos particulares con la empresa si bien, no se adherían al borrador de acuerdo de 15 de febrero de 2016 al considerar que el punto iniciador de la negociación debía hacerse con referencia al convenio y, de afectar a las condiciones reguladas en el mismo, efectuarse siguiendo los trámites previstos en el ET y el propio convenio; en fecha 23 de febrero de 2016 la empresa les comunicó el inicio de un periodo de consultas para la tramitación de una prórroga del ERTE de 2015-2016 hasta el 24 de junio de 2016, por razones económicas; el 25 de febrero de 2016 el Sr. Clemente comunicó a los trabajadores que, dado el carácter individual que la empresa estaba dando a las comunicaciones entre empresa y representación de los trabajadores, no se había podido abrir la negociación con la empresa ni trasladarle propuesta de mejora de las condiciones laborales; el 1 de marzo de 2016 los Sres. Alexis y Clemente dirigieron a los trabajadores nota explicativa sobre la evolución de la modificación de las condiciones de trabajo a la plantilla -documento nº 2 del ramo de prueba de la actora-.

4º Mediante sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 13 de esta ciudad , se declaró la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo de que había sido objeto el actor y se condenó a la demandada al abono de la cantidad de 1.500,00 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales -garantía de indemnidad-. La sentencia obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

5º El 14 de marzo de 2016 la empresa dirigió correo electrónico al sindicato UGT para que comunicarán a sus afiliados Sres. Alexis y Clemente , que por necesidades de organización, disfrutarían de un periodo de vacaciones desde el 1 hasta el 15 de abril de 2016 -documento nº 3 del ramo de prueba de la actora-.

6º En fecha 7 de octubre de 2015 D. Clemente comunicó a la empresa que, desde el mes de julio de 2015, él y D. Alexis percibían sus retribuciones con retraso respecto del resto del personal del hotel y solicitaba se resolviera la deficiencia -documento nº 4 del ramo de prueba de la actora-.

7º El 10 de agosto de 2015 y el 22 de marzo de 2016 D. Alexis y D. Clemente denunciaron ante la Inspección de Trabajo el incumplimiento de turnos y descansos en el Departamento de Recepción; la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción y respondió a los trabajadores mediante el oficio con fecha de salida 14 de enero de 2016 - documentos nº 5 y 16 del ramo de prueba de la actora-.

8º La empresa celebró con Dª María Rosa y D. Ildefonso los contratos de trabajo temporales, como recepcionista y ayudantes de recepción, cuyas copias básicas obran al documento nº 6 y 11 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido.

9º En fecha 18 de junio de 2015 el actor solicitó a la empresa la ampliación de su jornada a tiempo completo o, de no ser posible, ser llamado preferentemente en caso de nuevas contrataciones -documento nº 10 del ramo de prueba de la actora-.

10º El 28 de julio de 2015 y el 5 de agosto de 2015 el demandante dirigió a la empresa escrito solicitando que se resolvieran las irregularidades apreciadas en los turnos y descansos en el Departamento de Recepción -documentos nº 12 y 16 del ramo de prueba de la actora-.

11º D. Alexis resultó elegido delegado de personal en las elecciones celebradas el 17 de julio de 2015 -documento nº 15 del ramo de prueba de la actora-.

12º Mediante sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad , se desestimó la demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por el actor frente a Planet Hoteles, S.A, declarando justificada la medida de modificación de jornada acordada, consistente en la fijación de una jornada de trabajo de 4 horas diarias -documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada-.

13º Mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2014, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , en procedimiento de conflicto colectivo, se confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad, que declaró justificada la decisión empresarial de suspender los contratos de trabajo de toda la plantilla de la empresa Planet Hoteles, S.A. (Hotel Royal Costa) por cierre temporal del centro de trabajo desde el 27 de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013 -documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada-. El 3 de octubre de 2013 la empresa comunicó a la Delegación Provincial de Empleo el inicio de Expediente de Regulación Temporal de Empleo que afectaba a toda la plantilla, por cierre temporal del centro de trabajo desde el 1 de noviembre de 2013 hasta el 31 de maro de 2014; el 28 de noviembre de 2013 la demandada comunicó a la Consejería de Turismo y Comercio el cierre temporal del Hotel Royal Costa, desde el 1 de noviembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014; en la misma fecha se procedió a la anotación registral del cierre temporal -documentos nº 8, 10 y 12 del ramo de prueba de la demandada-.

14º En fecha 6 de mayo de 2015, en procedimiento en reclamación de cantidad seguido entre las partes, ante el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, se celebró acto de conciliación con acuerdo. El acta obra al documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido.

15º En fecha 30 de octubre de 2014 se celebró acto del conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, en el que la demandada reconoció la improcedencia del despido de que había sido objeto del actor en fecha 29 de abril de 2014, conviniendo su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir -documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada-.

16º En fecha 20 de mayo de 2013 se celebró acto de conciliación con avenencia, en procedimiento en reclamación de cantidad seguido entre las partes ante el Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad. El acta obra al documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido.

17º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 24 de agosto de 2015, celebrándose el acto el 7 de septiembre de 2015 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 23 de septiembre de 2015.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta y que declara el derecho del actor al incremento de su jornada con carácter preferente a la contratación de nuevos trabajadores en el Departamento de Recepción, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar al actor la suma de 6.299,12 €., formula la empresa demandada Planet Hoteles, S.A, Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de hechos probados por el cauce del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe el art. 207.1 y 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , realizando diversas alegaciones sobre la apreciación de la cosa juzgada material, así como realiza diversas alegaciones en el sentido de que niega en todo caso el derecho del actor pero sin citar como es preceptivo en cuanto a tales afirmaciones preceptos sustantivos infringidos, solicitando la desestimación de la demanda con absolución de la empresa demandada, y subsidiariamente con absolución de cantidad objeto de condena y del derecho del actor a indemnización por daños y perjuicios y derechos fundamentales.

SEGUNDO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 1, con una redacción, que se da por reproducida, que recoja que el actor tenía una jornada reducida de 4 horas en virtud de reducción de jornada operada por la empresa demandada... y en base a la documental obrante a los folios nº 113 a 123, sentencia 609/14 del Juzgado de lo Social de Málaga número 6.

En relación al motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión de hechos probados interesada no puede ser acogida con aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación por incumplimiento de los requisitos antes expuestos, pues no existe documento o pericia del que resulte de forma directa y evidente el error del juzgador de forma trascendente, se basa en la misma documental ya valorada por el magistrado de instancia valoración que debe ser respetada y mantenida no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y por otro lado la revisión interesada como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo pues ya constan los suficientes elementos fácticos en la sentencia recurrida para resolver cuestión litigiosa y no cambia el sentido del fallo las adiciones que expone, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Denuncia la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 207.1 y 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , realizando diversas alegaciones sobre la apreciación de la cosa juzgada material, que produce la sentencia dictada en el proceso anterior sentencia 609/14 del Juzgado de lo Social de Málaga número 6, en cuanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de reducción de jornada acordada por la empresa demandada y que fue declarada justificada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00 de 7 de Enero que regula la institución de la Cosa juzgada material en el art. 222, dispone de forma terminante en su apartado 1 º que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', y en el párrafo 4º que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La Sentencia de esta Sala dictada en Recurso de Suplicación nº 2352/2.003 declara que de modo reiterado tiene declarado la doctrina jurisprudencial (entre otras STS 15 de Abril de 1.992 y 18 de Marzo de 1.994 dictadas en unificación de doctrina), que la imposibilidad de modificar lo resuelto por sentencias definitivas y firmes, no solo tiene amparo constitucional - artículos 24.1 , 9.3 y 118 de la Carta-, sino que también resulta de la normativa legal ordinaria antes art. 1.252 Código civil y actualmente art. 222 de la LEC , y que el Tribunal Supremo ha consagrado como doctrina legal que no es admisible que en un segundo proceso se pueda desconocer o disminuir de cualquier manera el bien reconocido en la sentencia anterior y que concurre la cosa juzgada si resulta una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que de nuevo se pretende si se accede a conocer de nuevo( STS de 4 de Febrero de 1.988 ); porque dada la finalidad del proceso, que tiende a conseguir la seguridad social y jurídica, resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí debe acudirse a la cosa juzgada, pues sienta una presunción de verdad que vincula al Juzgador. Así pues la cosa juzgada material tiende a evitar la reiteración de pleitos sobre una misma cuestión en aras de la certeza y seguridad jurídica y por exigencias del orden social, así como que la reproducción de nuevos litigios se convierta en medio para subsanar errores u omisiones en el ejercicio de acciones determinantes de Sentencias desfavorables, constituyendo, como exigencia del orden y de la seguridad que ha de imperar en la vida social, expresión del principio de seguridad jurídica proclamada en el art. 9 C.E ; de aquí que al tratarse de una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada por los tribunales, incluso de oficio, sin necesidad de alegaciones de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso, si es notoria su existencia -STS 9-5-1. l.988, 18- 7-88, STS 7-3-1.990 -.

Y en la citada Sentencia, y en las Sentencias de esta Sala en Recurso de Suplicación nº 2572/2003 y 206/12, con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1995 , entre otras, se declara que la cosa juzgada material tiene distinto tratamiento según se considere positiva o negativamente, pues negativamente entendida, es decir la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes goza de un carácter muy estricto tanto por razones de seguridad jurídica como por los términos concluyentes del artículo 1252 del Código Civil , por el contrario, la cosa juzgada positiva, entendida como vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en el segundo proceso un efecto prejudicial, distinto del sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad tanto en el ámbito del derecho civil como en el del derecho social, bastando para su aplicación que el pleito posterior verse sobre la misma cuestión resuelta en el anterior. En este último caso la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta del precedente para aplicar la presunción legal, en el entendimiento de que no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1994 y 29 de Mayo de 1995 ).

También se ha dicho por esta Sala en Sentencia nº 1009/2000 de 26-5-00 AS 20005591 y nº 598/2.003 dictada en Recurso de Suplicación nº 229/2.003 y en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2732/2004 que 'de entrada hemos de señalar que el salario de la trabajadora ya quedó fijado en la sentencia por despido dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 4 de noviembre de 1999 , confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2000 , sentencia que analizó y examinó expresamente en su fundamento jurídico primero la cuestión de la cuantía del salario que correspondía percibir a la actora..., y que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido a distinguir entre la cosa juzgada negativa, entendiendo por tal la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto y entre las mismas partes, la cual exige la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas ( artículo 1252 del Código Civil ); y la cosa juzgada positiva, entendida como la vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente. En este último caso la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta del precedente para aplicar la presunción legal, en el entendimiento de que no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 [RJ 19947732 ] y 29 de mayo de 1995 [RJ 19954455]). Y por ello, si bien no concurre la cosa juzgada negativa al no darse la completa identidad entre ambos procesos, pues el anterior era un procedimiento por despido y el actual tiene por objeto una reclamación por diferencias salariales, mas sí la positiva, dado que en definitiva se trata de determinar cuál es el salario que correspondía percibir a los actores, bien a los efectos del cálculo de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación, bien a los efectos de reclamación por diferencias salariales. Ello quiere decir que el pronunciamiento contenido en la sentencia por despido no excluye el actual, pero lo condiciona, en el sentido de que por el efecto positivo de la cosa juzgada no puede decidirse en este proceso el tema o punto litigioso de la cuantía del salario del trabajador de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en este punto concreto en otro proceso precedente. Por consiguiente, si la cuantía del salario del actor que se declaró en la sentencia de despido, es claro que la repetición del punto discutido, esta vez a través de un proceso que constituye la materia única del mismo, constituye la cosa juzgada estimada en la sentencia de instancia, aunque no existe rígidamente la identidad de todas y cada una de las circunstancias que tiene en cuenta el artículo 1252 del Código Civil '.

Pero, con aplicación de los expresados preceptos y doctrina al presente caso, la Sala llega a la conclusión de que en el caso que se analiza no concurre la cosa juzgada, en ninguno de sus efectos positivo ni negativo al no darse la completa identidad entre ambos procesos, dado que, si bien recayó la indicada sentencia en proceso anterior sentencia 609/14 del Juzgado de lo Social de Málaga número 6 en cuanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada y que fue declarada justificada, tal sentencia se refiere a tal medida acordada por la empresa demandada y por las circunstancias que concurrían en el momento de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, pero no extiende ni puede extender sus efectos a hechos y situaciones posteriores como razona la sentencia recaída en la instancia en el Fundamento de derecho primero y de forma no desvirtuada por la parte recurrente, al afirmar que 'Por la parte demandada se opuso la excepción de cosa juzgada, por haberse dictado sentencia firme, por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, que calificó como justificada la medida de reducción de jornada impuesta al actor, cuya desestimación procede por cuanto, lo que a través de este procedimiento se pretende es la conversión del contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a tiempo completo o, subsidiariamente, la ampliación de la jornada 'en la misma medida que la nueva contratación y por el tiempo que dure dicho contrato', por haber contratado la empresa, con posterioridad al dictado de la sentencia, a otros trabajadores, obviando su solicitud de incremento de jornada con fundamento de lo dispuesto en el artículo 12.4 e) ET ', criterio en cuanto a la desestimación de la excepción de cosa juzgada material que comparte esta Sala por lo indicado de referirse a hechos y contrataciones posteriores que no fueron analizadas, ni pudieron serlo lógicamente, ni por ello decididas por dicha sentencia, por lo tanto son diferentes las circunstancias y hechos y actuaciones de la empresa demandada analizadas y decididas en aquélla sentencia, y no cabe apreciar la cosa juzgada material en ninguno de sus efectos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso en este punto.

CUARTO:Por último, la empresa demandada Planet Hoteles, S.A, niega en todo caso el derecho del actor, así como discute la indemnización por daños y perjuicios, pero sin citar, como es preceptivo en cuanto a tales afirmaciones, preceptos sustantivos infringidos .

Y tales alegaciones, no fundadas en cita de norma sustantiva alguna, no desvirtúan las conclusiones y razonamientos de la sentencia recurrida, y la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, y en este sentido son acertados los razonamientos de la magistrada de instancia, y compartidos por la Sala, de que 'Considerando los hechos acaecidos con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda que ha dado origen a la presente litis, es posible precisar que: el actor ha presentado tres demandas contra la empresa en procedimientos por despido y reclamación de cantidad -Hechos Probados 14º, 15º y 16º-; por modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas en los meses de mayo y julio de 2015, demanda presentada el 10 de agosto de 2015, que motivó el dictado, por el Juzgado de lo Social nº 13, de la sentencia estimó que el cambio de jornada operado se había realizado con vulneración de la garantía de indemnidad -Hecho Probado 4º-; en fecha 10 de agosto de 2015 denunció ante la Inspección de Trabajo el incumplimiento de turnos y descansos en el Departamento de Recepción, extendiendo este organismo acta de infracción Hecho probado 7º-; el 28 de julio de 2015 y el 5 de agosto de 2015 solicitó a la empresa que se resolvieran las irregularidades apreciadas en los turnos y descansos en el Departamento de Recepción -Hecho probado 10-; en fecha 18 de junio de 2015 solicitó a la empresa la ampliación de su jornada a tiempo completo o, de no ser posible, ser llamado preferentemente en caso de nuevas contrataciones -Hecho Probado 9º-; con posterioridad a la solicitud, en fecha 10 de agosto de 2015, se celebró contrato con D. Ildefonso , con la categoría profesional de ayudante de recepción, a tiempo parcial (20 horas semanales), que finió el 23 de agosto de 2015, el 13 de abril de 2015 se celebró contrato con Dª María Rosa , con la categoría profesional de ayudante de recepción, a tiempo parcial (20 horas semanales), que finió el 17 de mayo de 2015, y el 18 de mayo de 2015 se celebró contrato con Dª María Rosa , con la categoría profesional de ayudante de recepción, a tiempo completo, que finió el 2 de enero de 2016 -Hecho Probado 8º-. Ante la concurrencia de los indicios de vulneración de derechos fundamentales aportados y la falta de justificación por el empleador del motivo de la contratación de otros trabajadores que ha impedido el aumento de la jornada del demandante en los periodos en que se realizaron las contrataciones y la razón por la que no ha accedido a la solicitud de ampliación, y, con ello, que la negativa es ajena a cualquier propósito discriminatorio, es posible concluir que el proceder de la demandada obedece a una represalia por las reclamaciones en su contra entabladas, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -garantía de indemnidad-.'

Y, en cuanto a la impugnación por la empresa demandada de derechos fundamentales así como de indemnización por daños y perjuicios, debe estarse a la misma sentencia recurrida que concluye la existencia de suficiente indicios de vulneración de derechos fundamentales en la vertiente de indemnidad y no justificada la conducta de la empresa demandada de contrataciones posteriores a la sentencia antes referida que declaró ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, lo que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la empresa demandada por la vía de la revisión de los hechos probados ni de motivo de censura jurídica con cita de preceptos infringidos, y por otro lado la concesión de la cantidad objeto de condena en concepto de indemnización por daños y perjuicios, no lo ha sido por la indicada vulneración de derechos fundamentales al no tratarse de proceso especial sino ordinario con invocación de derechos fundamentales, sino por compensación por el período de tiempo en el que el actor debió tener una jornada ampliada y la empresa demandada no debió recurrir a dichas contrataciones, y tal indemnización por daños y perjuicios se reconoce, con doctrina de aplicación al presente caso, en las sentencia de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 495/10 y 2224/11 que declaran 'que de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquellas. En efecto, la acción compensatoria se basa en la decisión injustificada de la empleadora, que redujo la jornada semanal de la demandante en un total de seis horas, con la consiguiente disminución de retribuciones, quedando acreditado así los requisitos para la aplicación del precepto, a saber, por un lado, se justifica la realidad del daño y, por otro, la relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación con el daño que se alega. En definitiva, los perjuicios así causados deben ser reparados mediante el percibo de la correspondiente indemnización'.

No cabe acoger el resto de alegaciones de la parte recurrente, dado que las contrataciones posteriores, realizadas no obstante la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada de reducción de jornada atendidas las circunstancias de dicho momento anterior, lo fueron en el Departamento de recepción en el que trabaja el actor y para funciones que realiza pues se afirma en el hecho probado 2 de la sentencia recurrida de forma intacta por inatacada que 'Presta servicios en el departamento de recepción donde atiende clientes, el ordenador y emite facturas. Está incluido en los cuadrantes de trabajo en el Departamento de Recepción -documento nº 7 del ramo de prueba de la actora-.'.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por PLANET HOTELES S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de Málaga de fecha 29/04/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Alexis contra PLANET HOTELES S.A. y MINISTERIO FISCAL sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-EJECUCIÓN, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.