Sentencia SOCIAL Nº 1357/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2808/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1357/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2808/21, interpuesto por Nieves contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 20 de septiembre de 2021, en Autos núm. 439/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nieves en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la Corporación Local demandada de las pretensiones deducidas en su contra, absolviendo asimismo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Nieves, mayor de edad, DNI NUM000, prestó servicios para el Ayuntamiento de Linares, con la categoría profesional de abogados, en virtud del contrato de trabajo temporal, de interés social/fomento de empleo, a tiempo completo, de fecha 22.08.2019 que especifica en la clausula adicional como obra que lo justifica: 'Duodécima: facilitar el acceso a la administración electrónica', con una duración establecida en su cláusula tercera desde 22.08.19 a 21.02.20 y un salario bruto fijado en la cláusula cuarta de 1.210,41 euros mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El contrato de trabajo especifica en la cláusula séptima que el mismo se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en Iniciativas subvencionadas en Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos.

SEGUNDO.- La contratación de la actora se realizó al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo (BOJA 12/01/2016).

Esta contratación se hizo en el marco de la iniciativa de Cooperación Local en la línea subvencionable para personas de entre 18-29 años de edad, ejecutada por el Ayuntamiento de Linares.

TERCERO.- La actora ha desarrollado las funciones que se recogen en el denominado 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', Anexo II de la documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista.

Funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad de la tutora designada a la actora, doña Susana.

Asimismo en dicho cuaderno se hace constar la asistencia de la actora a la primera sesión grupal de apoyo a la empleabilidad, semana del 7.10.19 a 13.10.19; asistencia a segunda sesión grupal, semana del 27.01.20 a 2.02.20.

A la finalización de la relación laboral, con fecha 9.03.2020, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por sus tutores, que recoge como funciones concretas de la actora, que se registraban semanalmente, las siguientes:

- comprobar el estado de tramitación de los expedientes administrativos y, en su caso, valoración de dicha documentación en relación con el objeto planteado -definir los documentos que serán objeto de posterior tratamiento informático, a nivel jurídico.

- preparar la documentación final para su remisión y publicación.

- realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendables y resulten necesarios por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local.

Tareas que la actora realizaba bajo las órdenes de un coordinador y sin iniciativa alguna.

El puesto de trabajo de la actora fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo señalado en el hecho probado anterior.

CUARTO.- El 5/07/2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento demandado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016.

Conforme al artículo 1, 'Ámbito funcional': 'El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones'.

Conforme al artículo 2, 'Ámbito personal': 'El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016'.

Conforme al artículo 3, 'Ámbito temporal': 'El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido'.

Conforme al artículo 4, 'Legislación supletoria': 'En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP'.

Los salarios de contratos de Acción Fomento de Empleo Local se concretan en Anexo III según grupo.

El día 16/02/2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares el único asunto incluido en el orden del día fue 'Convenio del Personal Contratado por Programas', según la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.

El Pleno del Ayuntamiento de Linares, en sesión ordinaria celebrada el 30.01.2019, acordó incluir un nuevo artículo en el texto del Convenio Colectivo del personal laboral con el ordinal 11.7, con el siguiente tenor: 'El personal contrato para el desarrollo de Programas subvencionados podrá percibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial, adaptándose de este modo el valor del complemento. Serán por tanto objeto de complemento convenio aquellas condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como conocimiento de idiomas, titulación específica que repercuta directamente en el desempeño, así como condiciones vinculadas directamente al trabajo realizado, esto es, disponiblidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que exijan determinados puestos de trabajo.

De conformidad con lo establecido en el art.26.5 del E.T. el complemento convenio fijado para cada trabajador/a cuando esté referido a condiciones vinculadas al puesto, en su caso, operará como elemento de compensación y absorción'.

Acuerdo no publicado en BOP.

QUINTO.- El artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

SEXTO.- En demanda la parte actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios, 7.262,46 euros, y lo que corresponde a un abogado conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, salario base de 1.515,14 euros, retribuciones complementarias de 1.831,25 euros y prorrateo de pagas extra de 557,73 euros; total mensual de 3.904,12 euros brutos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nieves, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad.

Los argumentos que esgrime la sentencia estriban en:

'...Los hechos declarados probados lo han sido tras la valoración conjunta de la prueba documental aportada por ambas partes, en especial, las funciones realizadas por la actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el/la tutor/a, documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista, y no han quedado desvirtuadas por la testifical practicada en el acto de la vista, que no ha permitido desvirtuar las concretas funciones desarrolladas por la actora, bajo supervisión y sin iniciativa, conforme al Certificado Individual de la Experiencia Profesional y Cuaderno de seguimiento semanal, hecho probado tercero, que claramente pone de relieve que la actora no ha asesorado y defendido los derechos e intereses del Ayuntamiento demandado en materia jurídica y no lo ha representado en pleito alguno.

Reclama la parte actora las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios y lo que corresponde a un abogado conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, al afirmar que ha hecho idéntico trabajo que los gestores de la oficina de turismo contratados directamente por el Ayuntamiento demandado. Pretensión que no puede prosperar.

La reciente STS de 22.10.2020, recurso 60/20108, razona en su fundamento de Derecho cuarto: '(...) el recurso debe prosperar, como dijimos en nuestra antedicha sentencia, con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (rcuds. 608/2018 y 445/2017).

Basta reproducir lo que en ella decimos 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

Coherente con lo anterior, la STSJA, sede Málaga, de 11.12.2019, recurso 1140/2019, concluye que 'Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al Ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el Ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador cobre el salario previsto en el convenio', con cita del art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (...)'.

Por tanto, parece claro, a la vista de las sentencias citadas, que la retribución de la parte actora no puede venir marcada por la cuantía de la subvención percibida por el Ayuntamiento demandado, así como que la condición del actor de trabajador temporal no puede suponer menor retribución frente a un trabajador indefinido del Ayuntamiento demandado, en situación jurídica comparable.

Finalmente, aunque el contrato suscrito entre las partes remite al Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, la vigencia del mismo fue 2017/2018, éste ya no está vigente, aunque en enero de 2019 el Pleno del Ayuntamiento demandado adopta el acuerdo que se reproduce en el hecho probado cuarto, pues no se ha publicado en BOP, por ello, pese a que el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, en su artículo 1 excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, esta exclusión, cuyo fundamento jurídico no consta, es contraria al antes reproducido art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, pues no consta razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo del Ayuntamiento demandado. Pero estas sentencias, aplicadas al caso de autos, no conducen a la estimación de la pretensión actora, pues del relato de hechos probados de la presente resolución se desprenden los siguientes datos:

De un lado, a la finalización de la relación laboral, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por la actora, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor designado, que recoge las funciones concretas de la actora, que se registraban semanalmente.

Es decir, la actora, como integrante de un programa de fomento de empleo, realizaba tareas supervisadas por un tutor y sin iniciativa propia y acudía a sesiones y talleres para favorecer su empleabilidad. El hecho de que a la finalización del contrato la Corporación demandada emitía un certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor refuerza la anterior conclusión de que el actor no prestó servicios en las mismas condiciones que el personal laboral sino que la principal finalidad era formativa y de fomento al empleo. Si, la finalidad es adquirir experiencia en su formación y cualificación profesional y las tareas se realizan bajo supervisión y sin iniciativa, no puede equipararse el salario a un trabajador del Ayuntamiento de Linares que está desarrollando las funciones propias de abogado, sin supervisión alguna. Resulta clarificador el hecho de que el puesto de trabajo de la actora fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo.

De otro lado, ninguna prueba aporta la actora que permita concluir en la plena identidad de las funciones por él desarrolladas y los abogados.

Así, las funciones realizadas por la parte actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' conforme al 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad de la tutora designada a la actora, que claramente pone de relieve que la actora no ha asesorado y defendido los derechos e intereses del Ayuntamiento demandado en materia jurídica y no lo ha representado en pleito alguno. Por ello, incluso de entender que sí resultaría de aplicación el convenio del personal laboral del Ayuntamiento demandado, si como antes se razonó, la actora no ha realizado las mismas funciones que un abogado, no se vulnera el principio de igualdad retributiva, art.14 CE por no percibir la retribución prevista para dicha categoría.

Así se resuelve por la reciente STSJ, sede Granada, ECLI:ES:TSJAND:2021:1148, nº de Recurso: 1306/2020, de fecha 14/01/2021, que, aplicada al caso de autos, al no haberse probado la concurrencia de un puesto de trabajo existente en el Ayuntamiento demandado y desempeñado por otro trabajador que, con idénticas funciones, perciba mayor salario, no hay elemento de comparación que permita constatar la discriminación salarial. Lo que determina la desestimación de la demanda. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 c) -en realidad es b)- DE LA LEY REGULADORA DE LA JURIDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Para la modificación del Hecho Probado Cuarto, séptimo párrafo, el cual debe de quedar redactado de la siguiente manera:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e iniciativas de Empleo subvencionadas por todas Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén, pues no fue firmado por la parte social.

Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido'.

Referida modificación tiene su base:

a) Folios 25 al 28 del ramo de prueba de la parte actora, constando un Acta de la Reunión celebrada por la Comisión Municipal Informativa Fomento Desarrollo Económico y Universidad en fecha 16/03/2017, constando en el folio 28 una manifestación de Dª Ariadna donde manifiesta que se ha convocado a los sindicatos a la comisión informativa, cumpliendo el trámite de aprobación del Convenio 2017-2018 (referido a los planes de empleo), y por tanto, con solo la información lo remitirán para su publicación en el B.O.P. Constando en el folio 29 a 31 una contestación del sindicato, presentada por registro en el Ayuntamiento el día 23/03/2017, donde manifiestan que desconocen lo manifestado por Dª Ariadna en el Acta, pues si lo manifestó UGT ya abandonó la Comisión Informativa antes referida. Este es el hecho de que nunca se publicó en el BOP, pues nunca se llegó a negociar. Además, en los autos declaró como testigo D. Francisco manifestando que en el año 2017 era el presidente del Comité de Empresa, y que no se llego a aprobar el Convenio Colectivo invocado por el Ayuntamiento para planes de empleo 2017 y 2018.

b) Además, según manifiesta la propia sentencia en su Fundamento Jurídico II, en su párrafo quinto: 'Y en cuanto a la existencia de un Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, se recoge en los contratos de las partes, y aunque la vigencia del mismo expiró el 21/12/2018, y no debería ser invocado por el Ayuntamiento demandado, al no estar este ya vigente'. Por tanto, en la propia sentencia se recoge que la duración de dicho convenio colectivo expiró el día 31/12/2018, debiendo de constar lo mismo en referido hecho probado.

Dicho presunto Convenio Colectivo consta en los folios 54 a 66 del expediente administrativo, estableciendo el artículo 3 del mismo: 'Este convenio extenderá su duración hasta el 31/12/2018, quedando automáticamente extinguido'.

Como la relación laboral objeto de los presentes autos se desarrollo desde el 22/08/2019 al 21/02/2020, en dicho años no hay ningún convenio colectivo de los planes de empleo del Ayuntamiento de Linares, y como concluye la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico segundo, el convenio aplicable al presente caso es el convenio del personal laboral del Ayuntamiento de Linares, conclusión a la que llega la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico II de la misma, donde dice: '...pues no consta razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo del Ayuntamiento demandado'.

Resolución.-Es constante la doctrina de esta Sala de que en resultancia fáctica no debe de constar referencia a normativa convencional aplicable ni sobre su vigencia, sin perjuicio de que de existir y ser aplicable, se consigne en los argumentos de la fundamentación jurídica. Pero es que además al caso de autos no sería aplicable el indicado texto de 2016, al contrato concertado por la actora el 22/08/2019, pues el mismo preveía su vigencia temporal hasta el 31/12/2016, fecha en que quedaba según la redacción del ordinal automáticamente extinguido. No ha lugar a lo solicitado.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 c) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURIDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Para la supresión del párrafo sexto del Hecho Probado III que nos dice: 'Resulta clarificador el hecho de que el puesto de trabajo del actor fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo', y creación de otro nuevo que debe de decir:

'En la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares existe la categoría profesional de Abogado (Asesor Jurídico), Grupo A1'.

Referida adicción de este nuevo párrafo tiene su base en los folios 32 al 45 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares, por lo que dicho puesto de trabajo no es de nueva creación, estando ya creado y dotado presupuestariamente.

Que decir en la sentencia que el puesto de trabajo fue creado específicamente para incluirlo en los programas de los planes de empleo, es ir en contra de la realidad, pues dicho puesto ya existía y existe en el Ayuntamiento de Linares, estando los mismos presupuestados económicamente.

Resolución.-A lo solicitado ha de accederse, por así figurar en los documentos esgrimidos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda asurtir en el resultado del recurso.

Tercero.-AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Esta parte considera vulnerado el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, obrante en la prueba documental de la parte actora (Documento nº 7 folios 46 al 48), artículo 2, 3.5 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015, de 23 de octubre), artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución Española, así como la amplia jurisprudencia obrante sobre casos totalmente idénticos al presente:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22/05/2020 nº 401/20, recurso 435/2018.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 04/03/2020 nº 204/2020, recurso 2165/2017.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 07/11/2019 nº 758/2019, recurso 1914/2017.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 11/12/2019 nº 4141/2019, recurso 1140/2019.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/06/2019 nº 1097/2019, recurso 42/2019.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 10/06/2020 nº 1439/2020, recurso 3372/2018.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 26/06/2020 nº 1923/2020, recurso 4004/2018.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 12/12/2019 n1 3124/2019, recurso 1837/2018.

Referidas Sentencias, entre otras muchas dictadas sobre el objeto de los presentes autos, constan en las actuaciones, en los folios posteriores a la prueba documental de la parte actora.

Esta parte considera que la anterior jurisprudencia y los preceptos legales mencionados han sido infringidos por la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 (?) de Jaén por los siguientes motivos:

El objeto del presente procedimiento, según figura en la demanda, es si al personal laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Linares en virtud de los programas de empleo, se les debe de aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, o si deben de percibir sus retribuciones solo y exclusivamente por la subvención que reciba el Ayuntamiento de Linares de la normativa autonómica que regula los Planes de Empleo, Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo (BOJA nº 6, 12/01/2016).

La sentencia recurrida desestima la demanda fundamentándose:

Que existe un cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad, siendo supervisado por un tutor, estando la trabajadora integrada en un programa de empleo, siendo la finalidad adquirir formación y cualificación profesional, por lo que no puede equipararse sus funciones a las de un trabajador del Ayuntamiento de Linares, que está desarrollando las funciones propias de Gestor en Turismo sin supervisión alguna, aun cuando declara en el Fundamento Jurídico II que el convenio colectivo que se les debe de aplicar es el del Ayuntamiento de Linares.

En las presentes actuaciones ha quedado acreditado:

1º.- Que Dª. Nieves ha desarrollado funciones de Abogada (Asesora Jurídica) para el Ayuntamiento de Linares durante el periodo 22/08/2019 al 21/02/2020, a través de un contrato temporal de Obra y Servicio determinado, en virtud de los Programas y Planes de Empleo 2019 (Hecho Probado 1º de la sentencia).

2º.- Que las funciones que ha desarrollado el recurrente son:

- 'Comprobar el estado de tramitación de los expedientes administrativos y, en su caso, valoración de dicha documentación en relación con el objeto planteado.

- Definir los documentos que serán objeto de posterior tratamiento informático, a nivel jurídico.

- Preparar la documentación final para su remisión y publicación.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local'. (Hecho Probado III de la Sentencia).

3º.- Que dichas funciones son las propias de un Abogado (Asesor Jurídico), estando dicho puesto de trabajo recogido en la Plantilla Presupuestaria (Doc nº 6 Folio 32 a 45 de la parte actora).

Que pese a lo anterior, en el Fundamento Jurídico III de la Sentencia se dice que Dª. Nieves no ha realizado las funciones de Abogada (Asesora Jurídica) al igual que el personal laboral indefinido o temporal del Ayuntamiento, pues su trabajo siempre ha sido vigilado por un tutor, siendo las funciones realizadas las que figuran en el cuaderno de seguimiento.

Que esta parte debe de manifestar que las funciones que ha realizado el recurrente son las que certifica la Jefa del Departamento de Función Pública, Dª Joaquina (último documento del expediente administrativo), y que son las que anteriormente ha sido descritas en el punto 2º, y que son ratificadas en el Hecho Probado VI de la Sentencia. Que en las hojas de tareas semanales de la recurrente (expediente administrativo, folios 13 al 42 del mismo) constan que la misma ha realizado durante su relación laboral: Estudio y valoración de los expedientes administrativos en general; comprobación del estado de tramitación de los expedientes administrativos; Valorar las pruebas presentadas conforme al objeto de los expedientes; definir los documentos con importancia a nivel jurídico; preparar la documentación final del expediente administrativo para su publicación, etc..., funciones propias de un Abogado (Asesor Jurídico).

4º.- Que en el artículo 1.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (BOP Jaén nº 36 de 13/02/2002 y obrante en autos, prueba de la parte actora folios 55 a 57), referido al Ámbito de Aplicación, establece: 'Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este convenio:

a) El personal contratado para programas de empleo, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas'.

Que referida exclusión de referidos trabajadores de los convenios colectivos del personal laboral de Ayuntamientos ya ha sido analizado en la jurisprudencia, en concreto en la sentencia siguiente:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12/06/2019, sentencia nº 1097/2019, recurso de suplicación 42/2019, en caso totalmente idéntico al presente, nos dice sobre este punto en su fundamento jurídico segundo:

'Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) denuncia la Corporación local recurrente la infracción de lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 29 de diciembre (EDL 2015/243748), Decreto 2/2016, de 12 de abril y Resoluciones complementarias de la Junta de Andalucía por considerar en síntesis, que el Programa Empleo@30+, está financiado mediante los instrumentos que se citan Resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía a los fines de la inserción en el mercado laboral de determinado colectivo de trabajadores, por lo que tiene plena justificación la exclusión del convenio colectivo de los trabajadores contratados conforme a programas financiados por otras administraciones públicas.

La cuestión objeto de controversia ya ha sido abordada y resulta por esta Sala en su sentencia de 02/06/2016 (Recurso de Suplicación 478/2016) por lo que, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, se deben reiterar los argumentos expresados en la misma al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio. Siguiendo los razonamientos de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 23-09-2009 (ROJ: STSJ CL 5555/2009, Recurso 1361/2009), compartidos íntegramente por esta Sala, 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contraria al principio constitucional de igualdad ante la Ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa y están integrados en el ámbito elective y de representación de los órganos unitarios del personal en función del centro de trabajo conforme a los artículos 62 y 63 del Estatuto de los Trabajadores. Quienes negocian el convenio representan a los mismos y, para que pudiera concluirse que la decisión de excluir a éstos de su ámbito de aplicación está justificada, sería preciso acreditar:

- Por una parte, que ese colectivo de trabajadores dispone de una fuerza negociadora sindical suficiente y autónoma respecto del resto del personal que le permite construir una negociación colectiva separada (como, por ejemplo, hemos dicho en nuestras sentencias de 10 de septiembre de 2008, suplicación 685/08 ó de 20 de mayo de 2009, suplicación 559/09, entre otras), lo que ni está acreditado en este caso y además parece difícil de pensar, dado que la inestabilidad propia de este personal dificulta su organización sindical.

- Por otra parte, que las características inherentes a ese personal justifican una regulación diferenciada de sus condiciones de trabajo a partir de una negociación colectiva separada. En este sentido hay que tener en cuenta que si tales características no presentan tal diferenciación salvo en aspectos concretos y determinados, la regulación diferenciada deberá insertarse dentro del convenio colectivo en cuyo ámbito se incluyan junto con los demás trabajadores de la empresa o sector. En tal caso habría que valorar la conformidad con el principio de igualdad de esas concretas normas diferenciadas insertas dentro del convenio colectivo.

< Esos requisitos no se cumplen en ese caso y desde luego las eventuales diferencias que pudieran justificar alguna disposición específica para estos trabajadores no tiene tal magnitud que no pueda ser resuelta mediante la inserción de alguna norma específica en el convenio colectivo dirigida a los mismos. Su exclusión completa tiene como efecto el dejarles en el desamparo sindical, dado que no está acreditado, como hemos dicho, que estos trabajadores dispongan de una organización colectiva suficiente y propia como para estructurar una acción sindical y una negociación colectiva separada.

< Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución, debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

< De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que 'Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será esa empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional. Por otro lado, los propios negociadores del convenio colectivo dispusieron en su disposición adicional segunda la aplicación de ambos complementos a estos colectivos de trabajadores, por lo que poco cabe añadir al respecto, ya que incluso si tal aplicación no fuese imperativa en virtud del principio de igualdad, los negociadores utilizaron su libertad negociadora para pactar la misma'.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida'.

Que además, por el letrado del Ayuntamiento de Linares se aporta a los presentes autos, y en el acto de la vista, un Acuerdo de la Mesa General de Negociación (reuniones de fechas 28/12/2018 y 25/01/2019), en el cual se acuerda modificar el Convenio Colectivo del Personal del Ayuntamiento de Linares, y se introduce en el Convenio Colectivo un ordinal que figura con el 11.7, relativo a crear un Complemento Convenio para el personal contratado mediante subvenciones, estableciendo que parte de dicho personal tendrá un complemento por Titulación, Idiomas, así como condiciones vinculadas directamente con el trabajo (Hecho Probado VII de la Sentencia).

Por tanto, por un lado se dice que se excluye a dicho personal del Convenio Colectivo del Personal Laboral, y por otro lo introducen en el mismo para regular complementos salariales del mismo, lo que demuestra más claramente que dicho personal no está fuera de dicho Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

Además, en el Fundamento Jurídico II de la sentencia, la magistrada de instancia llega a la conclusión que el convenio colectivo aplicable a los trabajadores afectados por los planes de empleo es el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

5.- Habiendo quedado claro que la relación laboral objeto de los presentes autos se desarrolló solo y exclusivamente durante el año 2019 y 2020, no habiendo en dicho año ningún Convenio Colectivo Especial para el personal contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, pues el del año 2018 se extinguió automáticamente el 31 de diciembre de dicho año (artículo 3 del Borrador de dicho Convenio aportado en el expediente administrativo, folio 54 y siguientes), así como ha quedado acreditado que en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares si existe el puesto de trabajo de Abogado (Asesor Jurídico), habiendo desarrollado el recurrente las funciones propias de dicha categoría, que son las siguientes y constan en el Hecho Probado VI de la sentencia:

- 'Comprobar el estado de tramitación de los expedientes administrativos y, en su caso, valoración de dicha documentación en relación con el objeto planteado.

- Definir los documentos que serán objeto de posterior tratamiento informático, a nivel jurídico.

- Preparar la documentación final para su remisión y publicación.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local' (Hecho Probado III de la Sentencia).

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local' (Hecho Probado III de la Sentencia).

El convenio colectivo a aplicar a Dª. Nieves es el del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares obrante en los folios 46 al 48 del ramo de prueba de la parte actora.

Según el tutor, en el Cuaderno de Seguimiento Individual, las funciones que figuran en el mismo (expediente administrativo) son las propias de un Abogado (Asesor Jurídico).

6.- Que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén se basa exclusivamente para desestimar la demanda en que la actora tenía un tutor y sus trabajos estaban bajo supervisión del mismo, sujeto a los programas y planes de empleo para su inserción laboral, justificando que sus salarios sean las subvenciones que figuran en la normativa autonómica, y no aplicándole el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

A lo mismo esta parte debe de manifestar que en los autos consta la Ley 2/2015, de 29 de diciembre antes referida (BOJA nº 6 de 12/01/2016), normativa autonómica que regula las ayudas o subvenciones para el programa empleo joven - 30 y para el programa + 30, y conforme establece 6, 8 y 9 del mismo, dicha normativa concede una ayuda o subvención para el empleo, en este caso al Ayuntamiento de Linares, pero nunca dice que dicha subvención sea la cantidad total de salario que reciba un trabajador beneficiario de dicha subvención. Además, los de establecer un tutor se regula en el articulo 10 f) de la normativa autonómica antes referida, a los efectos de constatar las labores realizadas con la practica laboral, funciones que siempre deben de ser acordes con los trabajos que el trabajador especificaba en su demanda de empleo, y en virtud de los cuales, fue llamado por el Servicio Andaluz de Empleo para realizar funciones de Abogada (Asesora Jurídica) en el Ayuntamiento de Linares.

Por tanto, el tener nombrado un tutor y realizar las hojas de seguimiento, es solo y exclusivamente para justificar ante el Servicio Andaluz de Empleo que el trabajador ha realizado funciones con respecto a las que figuraban en su demanda de empleo.

Las funciones que el recurrente ha realizado son las de Abogada (Asesora Jurídica), que son las que figuraban en su demanda de empleo en el SAE, haciendo idénticas funciones que una Asesora Jurídica del Ayuntamiento de Linares, según consta en sus hojas de seguimiento, debiéndosele de aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

7.- Que el Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social del TSJ de Andalucía, sobre procedimientos totalmente idénticos al presente, sentencias obrantes en autos (justo después del ramo de prueba de la parte actora), ha manifestado:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22/10/2020 nº 935/20, recurso 60/2018: 'El Tribunal Supremo afirma una Administración que contrate en el marco de una normativa específica autonómica que concede subvención para el fomento del empleo, tiene que atenerse a la normativa estatal básica para establecer la modalidad contractual y los derechos y obligaciones de la relación laboral. En caso de existir un convenio colectivo propio para el personal laboral de la Administración contratante, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de una misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en la normativa autonómica que aprueba las ayudar para promover el empleo se contemplen una determinadas ayudas o subvenciones para el puesto de trabajo'.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 22/05/2020 nº 401/2020, recurso 435/2018: 'El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, revoca la sentencia de instancia porque el hecho de que el objeto del contrato traiga causa de una normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia de contrato laboral temporal. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo de la Corporación Local'.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 07/11/2019, nº 758/2019 y rec. 1914/2017: 'El Tribunal Supremo declara que el personal contratado por el Ayuntamiento para una obra o servicio determinado con una subvención autonómica, no impide incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones, pues la subvención es simplemente una ayuda económica y esos empleados tienen derecho a que se les aplique el convenio colectivo de la entidad municipal, y por tanto, el mismo salario que los funcionarios municipales'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 11/12/2019 nº 4141/2019, recurso 1140/2019: 'El TSJ confirma que todos los trabajadores del ayuntamiento demandado deben tener una mismas condiciones retributivas, con independencia de que su contrato esté firmado en el marco de los programas regulados en la ley de fomento de empleo. Debe resaltarse además que en dichas normas se regulan las ayudas a la contratación y no el salario de los trabajadores contratados bajo su cobertura. Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador sobre el salario previsto en el Convenio'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/06/2019 nº 1097/2019, recurso 42/2019: 'En iguales términos que la anterior'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 10/06/2020 nº 1439/2020, recurso 3372/2018: 'El TSJ estima que debe aplicarse el convenio de un ayuntamiento a un administrativo que contrata el consistorio gracias a una subvención de fomento de empleo joven, de ahí que se le condene a las diferencias salariales y es aplicable el interés de mora en el pago de salarios. Tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés legalmente establecido'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 26/06/2020 nº 1923/2020, recurso 4004/2018: 'El TSJ sostiene que las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer al trabajador. La justificación de un trato desigual nunca puede consistir en que la contratación del actor se produzca al amparo de un determinado programa de empleo, pues la norma ni establece que el importe del salario de los beneficiarios deba coincidir con el importe de la subvención, ni desde luego les excluye del ámbito de aplicación del convenio colectivo por el que se rija la entidad para la que presten servicios'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 12/12/2019 n1 3124/2019, recurso 1837/2018: 'El TSJ confirma la sentencia de instancia y reconoce el derecho del trabajador a percibir el salario del convenio colectivo del ayuntamiento y no el establecido en el contrato, que era el equivalente al importe de la subvención concedida al municipio. Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativa aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar las retribuciones que el empresario ha de satisfacer al trabajador, como pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador'.

8.- Que siguiendo la amplia doctrina jurisprudencia sobre la materia, y aplicándola al presente caso, la actora ha desarrollado las funciones de Abogada (Asesora Jurídica), haciendo las funciones propias de dicha categoría profesional, debiéndosele de aplicar a efectos retributivos el salario de un Abogado (Asesor Jurídico) del Ayuntamiento de Linares, y no el importe de la subvención que se le concede al Ayuntamiento para dicha contratación según establece los planes de empleo, pues dicha subvención es solo eso, y no puede amparar el contrato de trabajo y suplir el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, debiendo de aplicarse referido convenio al recurrente, al prestar sus servicios como Abogado (Asesor Jurídico), haciendo las funciones normales y permanentes de dicho puesto de trabajo, como ya se ha manifestado anteriormente, por lo que se adeuda la cantidad de 16.735Â61 €, cantidad que figura en el Suplico de la demanda y en el Hecho Probado VIII de la misma, que sería la cantidad que se adeuda al recurrente en el caso de estimarse el recurso de suplicación.

Esta parte, además de todo lo anterior, no hay ni una sola norma jurídica de la comunidad autónoma de Andalucía, ni ninguna norma estatal, que diga que dicho personal debe de percibir solo la subvención.

Todas las normas de la comunidad autónoma, como las estatales, solo hablan que se otorgará a los Ayuntamientos una subvención para ayuda a la contratación, pero nunca se dice que dicha subvención debe de ser su salario, siendo lo mismo una actuación de algunos ayuntamientos sin base jurídica alguna. En su virtud, SUPLICA sentencia mediante la cual se estime el recurso de suplicación, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, reconociendo que el Ayuntamiento de Linares adeuda a la parte actora la cantidad de 7.241Â40 €, por los conceptos y periodos especificados en la demanda, cantidad que deberá de incrementarse en el 10% por mora, y todo ello por ser totalmente ajustado a derecho, condenando al ayuntamiento demandado a acatar y cumplir la presente resolución.

Cuarto.- Resolución.-De la jurisprudencia al respecto se hace eco efectivamente entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) en las que razonaba: 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, sin el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse como se pretende en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Convenio Colectivo a que se hace referencia en el ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia, de ahí que resulte irrelevante como se dijo, si el mismo había cumplido o no todos los requisitos exigidos para poder desplegar plena efectividad o si se encontraba o no vigente al tiempo de formalizarse la relación laboral de que trae causa la presente litis.

De igual manera conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada.

La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio ... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-).

La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'.

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:

'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato.

En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros.

Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE'.

Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:

...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Dicho lo anterior, se reitera en el ordinal sexto del relato de probados de la sentencia de instancia, que tanto conforme al 'Cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', como en el contrato del actor recurrente en la Iniciativa ICL del SAE como incluso en el Certificado individual de experiencia profesional, que la actora ahora recurrente ha desarrollado las funciones de abogado a virtud del contrato de obra o servicio suscrito cuyo objeto y finalidad era según su 'clausula adicional que lo justifica: 'Duodécima: facilitar el acceso a la administración electrónica', y realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto (que por tanto sería el de abogado) que le sean encomendables y resulten necesarios por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local. Por lo que en consecuencia, por más que a tal efecto tuviese asignado un tutor o tuviese que asistir además a reuniones tanto individuales como colectivas para la inserción en el trabajo, resulta acreditado que dichas tareas las llevase a cabo o realizase con ese plus de conocimientos teórico-prácticos, calificación o destreza profesional, pues se le contrata específicamente por la entidad como abogado/asesor jurídico, para lo cual la tenencia del título en derecho en el segundo término es suficiente para tal cometido, pues pretender que las tareas de abogado/asesor, dada la diversidad de funciones y variadas especializaciones y cometidos funcionales a veces muy especializados que los profesionales del derecho realizan, exijan la realización siempre de actuaciones procesales en los juzgados, implicaría desvirtuar la causalidad del misma del contrato y convertir el mismo en claramente fraudulento, por no atenerse al objeto estricto del mismo. Y es que el art. 3 del C CIVIL establece; 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. En efecto, la actora ha realizado las siguientes funciones claramente vinculadas a ese objeto:

- 'Comprobar el estado de tramitación de los expedientes administrativos y, en su caso, valoración de dicha documentación en relación con el objeto planteado.

- Definir los documentos que serán objeto de posterior tratamiento informático, a nivel jurídico.

- Preparar la documentación final para su remisión y publicación.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local' (Hecho Probado III de la Sentencia).

Se han realizado pues tareas técnico jurídicas que implican el conocimiento del derecho como profesional de acuerdo al objeto del contrato pactado.

Razones todas ellas que determinan que el motivo y por ende el recurso deba ser estimado en su totalidad, por lo que la demanda ha de ser acogida, condenado al Ayuntamiento demandado al abono de las retribuciones auspiciadas, por el periodo reclamado y con los intereses moratorios correspondientes del art. 29,3º del ET.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nieves contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 20 de septiembre de 2021, en Autos núm. 439/20, seguidos a instancia de Nieves, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, revocamos la sentencia y condenamos a la demandada a abonar la cantidad de 7.241Â40 € más el 10% por mora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2808.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2808.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'