Sentencia Social Nº 1359/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1923/07

Recurso contra Sentencia núm. 1.923/07

Ilmo.Sr.D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo.Sr.D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a seis de mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.359 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1923/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 559/06, seguidos sobre Jubilación, a instancia de don Isidro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Hidro Walter SL, y en los que es recurrente la codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr.D. Manuel Alegre Nueno

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de marzo de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda de don Isidro contra la empresa Hidro-Water SL y el INSS, sobre la base reguladora de la prestación de jubilacion, declarando el derecho de don Isidro a que su pensión contributiva de jubilacion quede cifrada en el 98% de la BR de 1125,79 euros, con efectos del dia 1-4-2006 y condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono a don Isidro de la pensión de jubilacion en la cuantía declarada, con los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo a la empresa Hidro-Water SL de los pedimentos deducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor don Isidro nacio el 15-3-1941, con DNI NUM000, está afiliado a la SS con el nº NUM001 en el régimen general de la SS. SEGUNDO.- El actor prestó sus servicios para la empresa demandada , Hidro-Water SL desde el 16-1-1997 con la categoria de viajante, iniciándose la relacion laboral en virtud de un contrato temporal para mayores de 45 años. folios 20 a 44. TERCERO.- En fecha 27-8-98, la empresa demandada, a través de su administradora doña Elena, cuñada del actor, y el actor, suscribieron un documento en virtud del cual, el actor a partir del 1-9-1998 pasaba a hacerse cargo d ela recogida de `pedidos y cobro de facturas de los clientes de Hidro-Water SL, tanto de los negocios iniciados por su intervención como viajante como por terceros , debiendo llevar conectado el móvil de la empresa de las 8 a las 21 horas y atender las llamadas que se produzcan en dicho horario, percibiendo por la total dedicación exclusiva y los excesos de jornada, una cantidad adicional a la prevista en el convenio colectivo de 1.277.000 pesetas, en que se incluían todos los conceptos como dietas y gastos de desplazamiento. A partit de dicha fecha y hasta el 28-2-01 el actor pasó a percibir en nómina la cantidad de 75.000 ptas. de incentivos y 31.418 ptas. de plus de actividad, cantidades que se vieron mermadas a partir de dicha fecha. El actor cesó en la empresa demnadada el dia 4-10-01 y, posteriormente , reanudó su actividad para dicha empresa de julio a diciembre de 2003. folios 44 a 100 y 211. CUARTO.- La empresa demandada se rige por el convenio colectivo del comercio metal de la provincia de Valencia. folios 106 a 155. QUINTO.- El actor solicitó la jubilacion el dia 6-2-2006 y por resolucion de 13- 3-06, le fue concedida la prestacion con una BR de 937,55 euros, un porcentaje de prestacion del 98% y efectos del 1-4-06. El periodo tomado para el cálculo de la BR es de abril de 1991 a 1-3-06. folios 181 y 287 a 290. SEXTO.- La Inspeccion de Trabajo emitió informe el dia 21-5-2003, afimando que el incremento del salario base de actor se produjo popr una decisión unilateral de la wempresa demandada. folio 220. SEPTIMO.- El actor formuló reclamacion previa el 10-4-06 y por resolucion de 17-5-06 fue desestimada. La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el 28-6-06, teniendo entrada en este Juzgado el 29-6-06. OCTAVO.- La BR resultante de las cotizaciones reales del actor asciende a 1125,79 euros mes. Las difrencias de cotizacion se producen entre octubre de 1998 y mayo de 1003 , en que el INSS toma como bases de cotizacion 775,31 euros hasta diciembre de 1998; 797,79 euros hasta diciembre de 1999; 820,70 euros hasta diciembre de 2000 y 842,86 euros hasta mayo de 2003, en vez de 1406 ,37 euros hasta julio de 1999 menos 1352,28 euros en mayo de 1999; 1442,43 euros hasta diciembre de 1999; 1460,46 euros hasta marzo de 2000; 1478,49 euros hasta diciembre de 2000; 1442 ,43 euros en enero de 2001; 1496,52 euros hasta agosto de 2001; 1490,44 euros en septiembre de 2001; 1494,50 euros en octubre de 2001 y 1495,50 euros hasta mayo de 2003. diligencia final y folio 182.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En muestra de su disconformidad con el sentido de la Sentencia de instancia, la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en lo sucesivo, INSS) formaliza el recurso que examinamos articulando un único motivo de impugnación, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL). Por su parte, la parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso, oponiéndose expresamente al mismo y solicitando que sea desestimado , confirmándose la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Dirige la Entidad Gestora recurrente el único de los motivos de su recurso a denunciar que la resolución combatida infringe lo dispuesto en las siguientes normas: artículo 162.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS); artículo 6.4 del Código Civil (en adelante, C.C.); disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1.997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículos 358 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante , LEC). Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia ha reconocido el derecho del actor a un importe de la pensión de jubilación superior al reconocido por el INSS, al estimar justificados los incrementos salariales del actor, y consecuentemente los de sus bases de cotización, en virtud de un acuerdo alcanzado entre él y su cuñada , mientras que en opinión de la Entidad Gestora, la realidad es que dichos incrementos se produjeron por decisión unilateral de la empresa y obedecían al hecho de que el actor se encontraba próximo a alcanzar la edad de jubilación y , por tanto , no deben computarse para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación.

A la vista de la argumentación expuesta en el escrito de formalización del recurso, esta Sala debe hacer algunas precisiones. Para cumplir con la exigencia del artículo 191,c) de la LPL, no es suficiente con la cita de las normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas, sino que tal enumeración debe ir acompañada de una argumentación sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos aducidos , dirigida a poner de manifiesto la incorrección de la Sentencia de instancia (vid. artículo 194.2 de la LPL ). En el asunto que nos ocupa, sin embargo, la representación letrada de la recurrente se ha limitado a denunciar la infracción de distintas normas sin exponer las razones por las que entiende que el juez "a quo" ha cometido esas infracciones. Es más, el motivo de impugnación que examinamos contiene, indebidamente, cuestiones hecho -la referencia a la percepción por el actor de una prestación por desempleo y a su mayor retribución frente al resto de los trabajadores de la empresa en la que prestaba sus servicios- sin que el recurrente haya articulado motivo alguno de revisión fáctica tendente a introducir datos relativos a tales extremos en el relato histórico de la Sentencia recurrida. Por último, el letrado que suscribe el recurso manifiesta, en sede de censura jurídica, su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia , buscando sustituir el convencimiento alcanzado por éste tras el examen de los medios de prueba, por su propio criterio interesado. Ello no resulta admisible por tres razones: a) no es lícito sustituir el ponderado juicio del juez por el interesado de la parte; b) la competencia para la valoración de la prueba es del juez "a quo", no siendo factible buscar a través de este medio de impugnación extraordinario una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como si de un segunda instancia se tratase (por todas: sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2.006 ); c) no procede una nueva valoración de la prueba cuando, como en el caso que nos ocupa, los hechos no han sido impugnados.

Todos estos defectos formales serían suficientes para rechazar el recurso examinado; sin embargo, en cumplimiento del deber impuesto a Jueces y Magistrados por los artículos 24.1 y 117 de la C.E., esta Sala examinará la censura jurídica que se le plantea , tomando en consideración la inalterada relación de hechos probados de la Sentencia recurrida.

El objeto del presente recurso consiste en determinar si resulta aplicable al controvertido supuesto de hecho la norma contenida en el artículo 162.2 de la LGSS , conforme a la cual: "sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o , en su defecto, en el correspondiente sector". Para resolver esta cuestión, es necesario recordar que, en esencia, los incombatidos hechos declarados probados son: a) el actor, a partir del 1 de septiembre de 1.998 y hasta el 28 de febrero de 2.001 , se benefició de un incremento de su retribución Superior al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable como consecuencia de un acuerdo entre aquél y la empresa demandada, que trae como causa un incremento de la jornada, funciones y responsabilidades del actor; b) éste solicitó la pensión de jubilación el 6 de marzo de 2.006 que le fue concedida con una base reguladora de 937,55 euros en lugar de la que resultaría si se hubiese calculado con las cotizaciones reales que asciende a 1.125,79 euros, al aplicar el INSS la previsión contenida en el citado artículo 162.2 de la LGSS .

El precepto reseñado contiene una norma cuya finalidad es evitar que el solicitante de una pensión de jubilación se beneficie de una cuantía Superior a la debida, prohibiendo, para la determinación de la base reguladora de dicha pensión , el cómputo de aquellos incrementos en las bases de cotización del trabajador que se produzcan en los dos últimos años anteriores al hecho causante y que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. De este modo , el precepto que comentamos contiene una presunción a favor del carácter fraudulento de los incrementos en las bases de cotización del solicitante de una pensión de jubilación ocurridos dentro del período temporal señalado , y siempre que aquéllos no respondan a factores objetivos ni sean los debidos. Así pues, esta presunción legal no puede aplicarse más allá de los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación, sin que ello, como se ha encargado de señalar el Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 30 de enero de 2.001, 8 de abril de 1.992 y 22 de abril de 1.998 ), sea óbice para aplicar las normas del Código Civil (artículos 6.4 y 7.2 ) que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases de cotización en períodos Superiores a los dos últimos años anteriores a la solicitud de la pensión pública. En consecuencia, si no concurre el hecho indicio descrito en el artículo 162 de la LGSS -aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto , en el correspondiente sector, producidos en los dos años anteriores al hecho causante-, la carga de la prueba recaerá en quien alegue el carácter fraudulento de dichos aumentos salariales, puesto que la presunción legal contenida en dicho precepto sólo tiene virtualidad dentro del período temporal indicado y el fraude de ley no puede presumirse.

La proyección de la doctrina anterior sobre el caso enjuiciado conduce a la desestimación del motivo de censura jurídica, ya que los incrementos de las bases de cotización del actor preceden entre ocho y cinco años a la fecha de solicitud de la pensión de jubilación por parte de aquél, de modo que no puede aplicarse la previsión contenida en el artículo 162.2 de la LGSS y, además, el INSS tampoco ha probado la existencia del fraude de ley que alega, por lo que esta Sala no cuenta con dato concluyente alguno que desautorice la convicción formada por el Magistrado de instancia , por cuanto para que se pueda considerar fraudulenta una subida salarial pactada más allá de las exigencias del convenio colectivo, con la consiguiente elevación de las bases de cotización, es preciso que además de la subida salarial se acrediten otros elementos que permitan sostener la existencia del comportamiento fraudulento alegado.

Por último, en relación con la presunta infracción de la disposición adicional cuarta, párrafo segundo de la Ley 42/1.997 denunciada por el recurrente, debemos recordar que dicho precepto otorga presunción de veracidad a los hechos reseñados en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos previstos en el artículo 7 apartados 5,6,7 ,8 y 11 de dicha norma, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma. Pues bien, en primer lugar, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo valor probatorio no ha sido tomado en consideración por el juez "a quo" en opinión de la entidad gestora recurrente, no se ha emitido en ninguno de los supuestos previstos en la norma referenciada. En segundo lugar, como se he encargado de recordar la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.997 ) los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social son pruebas oportunas en orden a formar la convicción del Juzgador, sólo respecto a los hechos que se hayan constatado directamente por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba incorporados en el informe , sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector. En el asunto enjuiciado, los hechos constatados por el subinspector de empleo fueron que el actor, a partir de octubre de 1.998, obtuvo un incremento de su retribución como consecuencia de "su buen trabajo, excesos de jornada , total disponibilidad , etc..", manteniendo la misma categoría profesional. De esos hechos, concluye el funcionario actuante que el incremento salarial se produjo exclusivamente por decisión unilateral de la empresa. La presunción de certeza sólo alcanzaría a los hechos descritos pero no a la conclusión del subinspector de empleo, como pretende la recurrente, que, por otra parte, no se deduce de ningún medio de prueba incorporado al informe y, que sin embargo, se contradice con el acuerdo suscrito entre el actor y la administradora de la mercantil demandada del que da noticia el ordinal tercero de la Sentencia combatida que no ha sido impugnado por el INSS.

Por todo ello , resulta forzoso rechazar la censura jurídica denunciada, pues no es posible, sobre el especulativo argumento con que el motivo pretende establecer el carácter fraudulento de los aumentos salariales del actor , verificar la realidad de la infracción denunciada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LPL, en relación con el artículo 2,b) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 12 de Valencia, de fecha 2 de marzo de 2.007, y , en consecuencia, la confirmamos en su integridad.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.