Sentencia Social Nº 1359/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1218/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/007915

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0007915

SENTENCIA Nº: 1359/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Enma y sus hijos menores, Benito y Mercedes , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 11 de Marzo de 2014 , dictada en proceso que versa sobre DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO (AEL), y entablado por los hoy recurrentes,frente a la - Empresa - 'EXPLOTACIONES FORESTALES HERMANOS PIRES ALISTE, S.L.', la COMUNIDAD DE BIENES FORMADA POR Florentino , Jon y Octavio y la - Entidad Aseguradora - 'FIACT SEGUROS', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El trabajador prestaba servicios en la empresa desde el 29-09-2010, como talador con la categoría profesional de peón ordinario.

2º.-)El accidente se produjo cuando el trabajador se disponia a cambiar el detector del medidor de longitud del tronco a cortar situado en el cabezal de la maquina (manejaba una maquina retroexcavadora KUMATSU PC 210 a la que se le ha acoplado un cabezal procesador PONSSE), cuando por causas no determinadas se cerraron las mordazas del citado cabezal y atraparon al trabajador causando su fallecimiento.

El trabajador habia estado realizando trabajos de desramado y tronzado de eucaliptus con el cabezal procesador PONSSE acoplado a la maquina retroexcavadora, ambas propiedad de la empresa, en la cual estaba empleado, en una explotacion forestal ubicada en una zona boscosa y montañosa de Meñaka (Bizkaia). Tras ello, detecto que el medidor del citado cabezal fallaba, por lo que se procedio a su sustitucion por otro nuevo. Para ello, se apeo del puesto de conductor y se dirigio al cabezal sin desconectar el contacto electrico de la retroexcavadora. Se desconoce si habia activado o no el sistema de bloqueo del cabezal. Cuando estaba operando en el cabezal procesador en posicion de rodillas, se pusieron en funcionamiento las pinzas y los rodillos del mismo. Las pinzas y los rodillos atraparon al trabajador produciendole la muerte por aplastamiento en el acto.

3º.-)La empresa DIRECCION000 , C.B., con domicilio social en Usandizaga Eresgille Kalea nº3 de Mungia (Bizkaia) tiene concertada con el Servicio de Prevencion Ajeno 'GESPREVEN, S.L.' las especialidades preventivas de vigilancia de la salud, seguridad en el trabajo, ergonomia y psicosociologia aplicada e higiene industrial, para el periodo comprendido entre el 6 de abril de 2011 y el 5 de abril de 2012.

4º.-)La evaluacion de riesgos laborales, dentro del puesto de operario forestal y en concreto en el apartado MAQUINAS establece como uno de los riesgos: el de Atrapamiento por o entre los objetos, estableciendo como condicion existente la del riesgo de atrapamiento por los elementos moviles de la maquinaria empleada, troncos durante o despues de su tronzado, etc. y para este riesgo, establece como medida correctora que: 'Durante las operaciones de limpieza, labores de mantenimiento, repostaje, etc, la maquina debera permanecer parada y apagada, para evitar cualquier puesta en marcha involutaria'.

Por otra parte, el manual de Instrucciones de Uso y Mantenimiento de la maquina PONSSE, establece lo siguiente: 'Mientras el motor este en marcha, queda teminantemente prohibido situarse encima de la garra, entre de las cuchillas de desrame o delante de la brida de la sierra. Al abandonar la maquina, pare el motor, conecte el freno de estacionamiento y desconecte la corriente principal'.

En el apartado relativo a la seguridad de los trabajos de mantenimiento y reparacion establece, entre otras cosas que: 'Durante los trabajos de mantenimiento y reparacion el motor tiene que estar siempre parado. Nunca realice trabajos de mantenimiento o de reparacion en la zona de movimiento de la sierra, entre las cuchillas de desrame o entre los rodillos de alimentacion, si la maquina esta en marcha'

5º.-)La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió Acta nº NUM000 , el 24 de noviembre de 2011, a la empresa DIRECCION000 C.B., por considerar que la realizacion de la operacion de mantenimiento o reparacion de la maquinaria forestal sin haberla desconectado previamente constituia una infraccion en materia de seguridad y salud, tipificada como grave en el articulo 12.16 b) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RD Legistlativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS).

Por la comision de la citada infraccion, ante la ausencia de circunstancias que se consideraran relevantes a efectos de agravacion- articulo 39.6 de la citada LISOS -, la Inspeccion proponia la imposicion de la sancion en el tramo inferior del grado minimo, en la cuantia de 2.046 euros.

Por Resolución del INSS de 10.5.2013 se impone recargo de prestaciones del 30% a la empresa por falta de medidas de seguridad. Por sentencia del juzgado social 1 de Bilbao se confirma la sanción impuesta por la Inspección d etrabajo atendiendo al deber de seguridad imputable a la empresa. Instruida causa penal por el fallecimiento, la misma es sobreseída entendiendo el Ministerio Fiscal que no concurren las circunstancias necesarias para continuar la tramitación de la causa.

6º.-)El trabajador era perfecto conocedor del funcionamiento de la máquina, en diferentes ocasiones había cambiado la goma del medidor, tarea de mantenimiento sencillo que se realizaba de forma ordinaria en el desarrollo de sus funciones, tan sólo manejaba esa máquina en la mercantil, máquina que venía manejando desde el 2.5.09, teniendo experiencia profesional previa en otras empresas en cuanto al manejo de la máquina.

En la empresa los responsables siempre les estaban llamando la atención a los trabajadores respecto a las medidas de seguridad y al apagado de la maquinaria para cualquier manipulación ó mantenimiento. El demandante había recibido formación al efecto y tenía a su disposición el manual de instrucciones de la maquinaría.

El mismo día del accidente el trabajador previamente había procedido a inspeccionar el medidor y lo había hecho con su hermano, previo apagado de la máquina.

Si la máquina hubiera estado apagada el cabezal no hubiera podido ponerse en funcionamiento.

7º.-)La maquinaria no requirió de mantenimiento o reparación alguna tras el accidente, estando en normal y correcto funcionamiento desde entonces.

8º.-)El demandante tenia una contrato temporal que finalizaba el 29.9.11. El salario del trabajador era de 90 euros por día efectivo de trabajo, estando adscrito al régimen agrario, con una percepción anual de 24.570 euros.

Los gastos funerarios y de repatriación de cadáver y vuelo de los familiares ascendieron a 5.317,63 euros. El documento de Global payaments que se aporta se refiere a un envío de dinero, no se trata de un gasto facturado, si no del envío de un dinero a un tercero, se entiende para el abono de alguna de las facturas que se aportan.

Respecto a las facturas emitidas por la funeraria San Marcos, se trata de facturas emitidas en dólares americanos, debiendo hacerse la conversión a euros.

El fallecido estaba constituido en pareja de hecho con Enma , teniendo dos hijos menores Benito Y Mercedes .

En conjunto han recibido indemnizaciones por los siguientes importes y conceptos:

Indemnización de la aseguradora Zurich por vigencia del Convenio¿..33.030,60 euros.

Prestaciones por parte de la Mutua ¿.5.937,15 euros.

Pensiones de orfandad con capital coste de 106.966,05 euros.

La pareja de hecho no ha recibido pensión de viudedad, pensión que le fue denegada por STSJPV de 11.2.2014 .

La Comunidad de bienes demandada tiene una cobertura de responsabilidad civil con la empresa 'FIACT SEGUROS', con un límite indemnizatorio de 600.000 euros.

9º.-)Intentado acto de conciliación resultó el mismo sin efecto entre las partes. Por la parte actora se desiste de la mercantil 'EXPLOTACIONES FORESTALES HERMANOS PIRES ALISTE, S.L.', empresa para el que el demandante no prestaba servicios en el momento del accidente.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Enma , Benito y Mercedes contra FIACT SEGUROS y EXPLOTACIONES FORESTALES HNOS.PIRES ALISTE, S.L y COMUNIDAD DE BIENES DE DIRECCION000 absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Junio 2014, deliberándose el Recurso el siguiente 24 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Enma , D. Benito y Dña Mercedes contra la empresa 'EXPLOTACIONES FORESTALES HNOS. PIRES ALISTE, S.L.', la COMUNIDAD DE BIENES DE DIRECCION000 y la Aseguradora 'FIACT SEGUROS'.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la parte demandante, esto es, Dña. Enma , D. Benito y Dña Mercedes .

Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-) Que el error sea evidente;

c .-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado segundo y añadir al mismo que las pinzas y rodillos se pusieron en funcionamiento ' accidentalmente' y que existen ' dos hipótesis sobre lo que motivó este hecho: que el sistema de bloqueo no estuviera accionado, o dichos mecanismos se pusieran en funcionamiento por un mal contacto eléctrico motivado por tocar algún cable o por una conexión errónea de algunos de ellos'. Pretensión que sostiene sobre la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, que, aunque no identifica, se trata de al de 15 de julio de 2013 ¿ Autos nº 498/12 ¿ en la que se confirmó la sanción impuesta a las empresas demandadas por falta de medidas de seguridad. Pretensión que no va a estimarse, toda vez que en el presente litigio también se ha practicado prueba que ha revelado una realidad, en el sentido de entender la instancia que el accidente se produjo por el hecho de no haber procedido el trabajador fallecido a desconectar el contacto eléctrico de la retroexcavadora.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- SOBRE LA COSA JUZGADA.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 222.1.4 LEC . Argumenta la parte demandante en su recurso que la instancia debió haber dado el efecto positivo de la cosa juzgada a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que confirmó la Resolución de 6 de febrero de 2012 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco en Bizkaia, por la que se impuso a los demandados sanción por falta de medidas de seguridad en el trabajo por el accidente en el que falleció el compañero y padre de los demandantes. Argumenta que ha de estarse a la STS de 24 de febrero de 2014 ¿ Rcud. 1541/13 -, así como a los artículos 15 y 40.2 CE ; 4.1 ET ; 14 , 15.4 , 17.1 , 21 , 22 y 42 Ley 31/1995 ; RD 1215/1997 y art. 1101 CC . Añade que no hubo temeridad por parte del trabajador; que era un peón ordinario y no un especialista; que el accidente no se produjo sólo por estar encendida la máquina y que se ha confirmado la sanción y el recargo impuesto por falta de medidas de seguridad.

En consecuencia, solicita una indemnización por daños y perjuicios en las cantidades que señalan.

Procede recordar ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes: el trabajador compañero y padre de los demandantes prestaba servicios en la empresa demandada como talador-peón ordinario; en un día de trabajo en el que se disponía a cambiar un detector del medidor de longitud del tronco a cortar en la retroexcavadora que manejaba, se cerraron las mordazas del cabezal y atraparon al trabajador causando su fallecimiento; el trabajador había realizado trabajos de desramado y tronzado con la máquina retroexcavadora y detectó que el medidor del cabezal fallaba, por lo que procedió a sustituirlo por uno nuevo, apeándose del puesto de conductor y dirigiéndose al cabezal sin desconectar el contacto eléctrico de la máquina y desconociéndose si el sistema de bloqueo del cabezal estaba o no activado; al estar operando en el cabezal, se pusieron en funcionamiento las pinzas y rodillos y lo atraparon; el INSS ha impuesto un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente, lo que no consta haya sido recurrido; la ITSS extendió Acta de infracción, de la que se ha seguido sanción a la empresa por realización de operación de mantenimiento sin desconexión de la máquina, imponiéndose sanción en grado mínimo ¿ 2.046 euros ¿ que ha sido judicialmente confirmada; el trabajador conocía perfectamente la máquina y en varias ocasiones había cambiado la goma del medidor, tarea sencilla; la empresa recordaba las medidas de seguridad y el necesario apagado de la máquina para cualquier manipulación o mantenimiento; el mismo día del accidente el trabajador fallecido había procedido a inspeccionar el medidor y lo había hecho con su hermano, previo apagado de la máquina; si la máquina hubiera estado apagada, el cabezal no habría podido ponerse en funcionamiento; en el momento en que el fallecido iba a cambiar la goma, lo vio su hermano en el cabezal, le preguntó qué pasaba, a lo que el trabajador contestó que iba a cambiar la goma, por lo que el hermano continuó su tarea, dado que el otro no necesitaba ayuda para esta operación.

La primera cuestión a resolver será la de la invocada cosa juzgada.

A este respecto hemos de invocar la STS de 12 de julio de 2013 ¿ Rcud. 2294/12 -, en la que se razonó al respecto como sigue: ' Debe, pues examinarse la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia el segundo motivo. El motivo ha de estimarse, porque, como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa la sentencia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de la que se predica el efecto de cosa juzgada -la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus de 11 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2006 - fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención. En efecto, la sentencia de instancia afirma que el actor presentaba 'las consecuencias médicas negativas que se han expresado, no por la rinitis alérgica al polen, sino por la inhalación de disolventes' y también que esa conexión causal se deriva de la propia calificación de la contingencia determinante como enfermedad profesional, calificación que 'nadie ha cuestionado'. Por lo que se concluye que 'en definitiva, queda acreditado el nexo existente entre la situación clínica del actor y el desempeño de su actividad'. Decisiones que se confirman en suplicación, donde se afirma en la sentencia de 30 de octubre de 2006 que 'el actor sufre unas lesiones por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto', 'estando en relación tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador'.

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños.

Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida(¿)'.

Así las cosas, la Sentencia dictada en materia de sanción administrativa por el incumplimiento de normas preventivas ha de tener el efecto antedicho, de cosa juzgada en relación a la existencia de tal incumplimiento, punto del cual hemos de partir necesariamente, por lo que no se va a poder cuestionar la responsabilidad empresarial.

CUARTO-. SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADA

En primer lugar, hemos de pronunciarnos sobre el criterio indemnizatorio que seguiremos, habida cuenta de que la Sala conoce, ciertamente, que el Baremo previsto para los accidentes de circulación no es vinculante en materia de accidentes de trabajo y que pueden tenerse en cuenta otros sistemas de valoración basados en la prueba concluyente de los perjuicios sufridos y que, como la STS de 17 de julio de 2007 ¿ Rcud. 4367/2005 ¿ matizó, en materia de accidentes de trabajo no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el Anexo del Baremo de referencia, pues ello sería contrario a su aplicación orientativa.

La Sala de lo Social del TS en Sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 ¿ Rcud. 4367/2005 y Rcud. 513/2006 -, asentó, a este respecto, la doctrina siguiente: ' 1) en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios por accidentes de trabajo con responsabilidad empresarial no es obligado seguir los criterios del Baremo aprobado para fijar la responsabilidad civil en accidentes de circulación de vehículos a motor, pero resulta aconsejable aplicarlo'. Recordaremos también que la doctrina unificada sigue admitiendo la aplicación orientativa de la normativa de Tráfico y Seguros para la determinación del cálculo indemnizatorio, sin que ello implique una reproducción idéntica o mimética que no sea la orientativa o de regulación para aplicar a los accidentes de trabajo, por lo que debe afirmarse que no necesariamente deben seguirse los concretos importes máximos previstos en los Anexos, sino que también pudieran incrementarse con otros factores, tal como se ha reflejado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2008 ¿ Rcud. 672/07 -, 30 de junio de 2010 ¿ Rcud. 4123/08 - y 18 de octubre de 2010 ¿ Rec. 101/10 -. También esta Sala lo ha venido haciendo así, siempre que no haya concurrido circunstancia especial que haya podido aconsejar apartarse de este común criterio.

Cierto es, también, que la Disposición Final Quinta de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social prevé que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores.

Igualmente cierto es que el plazo dado al Gobierno para cumplir ese mandato legal ha transcurrido ya sin que se tenga conocimiento de actividad alguna en tal sentido.

De ahí que, a falta de nuevas previsiones, sigamos utilizando con carácter general el Baremo de valoración de daños causados en accidentes de circulación, sin que, se insiste en ello, en el caso presente exista razón alguna para apartarnos del mismo, ya que no se aprecia que se produzca el efecto no deseado de existencia de daños que quedan sin indemnizar, todo ello sin perjuicio de que consideremos la existencia de alguna secuela distinta de la estimada por el juez a quo.

En primer lugar, estaremos con claridad a los gastos sufridos (5.317,63 euros), por gastos de sepelio y repatriación, que han de ser sin duda remunerados, sin que se aprecie obstáculo alguno para ello, pues son gastos realizados y acreditados, que han de ser indemnizados. Por otra parte, debe resaltarse que, a este respecto, ninguna de las dos partes que han impugnado el recurso, ha hecho concreta objeción, más allá de la general referida a la falta de responsabilidad de la empresa.

En segundo lugar, reclama la parte demandante una indemnización de 1.215.450 euros en concepto de lucro cesante, calculando dicha cuantía en función del salario que percibía al tiempo del accidente (90 euros al día), de su edad (30 años) y del tiempo que restaría hasta su jubilación (37 años). Pretensión que no va a estimarse, dado que, en realidad, la parte demandante pretende fijar el lucro cesante en la cuantía equivalente al salario que habría percibido el trabajador fallecido de haber seguido trabajando en las mismas condiciones hasta su jubilación. Pretensión que va a rechazarse, por las siguientes razones: a)de un lado, porque no se acredita el daño por lucro cesante, toda vez que los hijos del fallecido van a percibir su pensión de orfandad, tal como la instancia lo recoge y que no consta la relación económica entre la Sra. Carmelina y el fallecido, por lo que no puede concluirse que exista tal lucro cesante en los términos que se plantean; b)de otro lado, porque no puede considerarse que haya que indemnizarse por todo el salario que habría percibido el fallecido para el caso de no haber sufrido el desgraciado accidente, hasta la fecha de su jubilación y que ello ya va a venir indemnizado por el factor de corrección que luego se aplicará.

En cuanto a las indemnizaciones restantes, se trata de indemnizaciones por daño previstas en la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones ¿ BOE de 27 de enero de 2011 -, invocada correctamente por la parte recurrente. Así, corresponde indemnizar por los siguientes conceptos, según las Tablas I y II del Anexo I de la norma indicada:

a)por víctima sin cónyuge con un hijo menor: 163.269,75 euros

b)por cada hijo menor más: 45.352,71 euros

c)factor de corrección: 10% (y no el 25% solicitado), toda vez que el salario del trabajador fallecido era, según recoge la instancia en el hecho probado octavo, de 24.570 euros al año, por lo que corresponde ese factor de corrección del 10%, que es de aplicación supuestos de víctima con ingresos netos anuales de hasta 27.211,63 euros. Este factor de corrección será de 20.862 euros (el 10% de las cantidades antedichas, que suman 208.622,46 euros).

Ahora bien, de este factor de corrección ha de descontarse lo percibido en concepto de mejora establecida en el Convenio Colectivo, que la parte ahora recurrente ha percibido en cuantía de 33.030,60 euros, tal como se nos indica en el hecho probado octavo de la sentencia impugnada. De ahí que no proceda cantidad alguna por este concepto, a tenor de la cuantía en que consiste el factor de corrección, de 20.682 euros. Y todo ello sin que proceda descontar de las cantidades anteriormente indicadas de la Tabla I del Anexo I de la Resolución referida, las cantidades percibidas en concepto de pensión de orfandad por los menores hijos del fallecido. Seguimos a tales efectos el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias, de entre las que invocamos expresamente, por ser compendio de las anteriores y por su modernidad, la de 13 de marzo de 2014 ¿ Rcud. 1506/13 -.

En consecuencia, se reconoce a favor de la parte demandante la cantidad de 213.940,09 euros (5.317,63 euros por gastos de sepelio y repatriación del cadáver y otros 208.622,46 euros por indemnización por fallecimiento-daño moral).

Procede condenar a su abono a la aseguradora 'FIACT SEGUROS', que tiene asegurada la responsabilidad civil de la comunidad de bienes demandada por una cuantía de hasta 600.000 euros.

QUINTO.- SOBRE LOS INTERESES RECLAMADOS

En cuanto a los intereses reclamados, la parte actora los cifra en el interés legal del dinero en la fecha de devengo, incrementada en un 20% según el artículo 20 de la Ley 50/1980 .

Para resolver esta cuestión estaremos a la Sentencia del TS de 17 de julio de 2007 ¿ Rcud. 4367/05 ¿, que razona, respecto a la cuestión de los intereses, como sigue: '(¿) Entrando en el fondo de la cuestión planteada, la de si se deben los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980 , resulta que la sentencia de contraste, al reconocer los intereses cuestionados desde el dictado de la sentencia de instancia, aplica, realmente, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, el citado precepto establece los intereses por mora procesal, a pagar por el condenado a abonar determinada cantidad de dinero desde el dictado de la sentencia de instancia, por la cuantía que allí se establece, salvo que por disposición legal especial deban abonarse otros. Esa disposición legal especial en el caso de condena a compañías de seguros, es el artículo 20, regla 4ª de la Ley 50/1980 . Es cierto que la sentencia de contraste no se funda en el citado artículo 576 de la L.E.C ., pero no lo es menos que termina aplicándolo, al reconocer la obligación de pago de interés en la forma prevista en ese precepto, esto es aplicando el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y condenando al pago de interés desde la fecha de la sentencia. Por ello, aunque el citado artículo 576 no precisa para su efectividad el que los intereses por mora procesal se reconozcan en la sentencia, es lo cierto que la sentencia recurrida, al estimar justificada la demora en el pago de la indemnización y, consiguientemente, denegar la pretensión de que se condenara a la aseguradora a pagar los intereses de demora del 20 por 100 del artículo 20 de la Ley 50/1980 desde la sentencia de instancia, infringió el citado artículo 576 , pues con su pronunciamiento vino a decir que no se debían intereses por mora a partir de la sentencia la instancia, con lo que vedaba la posibilidad de reclamarlos en ejecución de sentencia, al estimar justificada la mora, cuando no existe fundamento legal alguno que excuse del pago de intereses por mora procesal.

Sentado lo anterior, procede revisar, no obstante, la aplicación que hace la sentencia de contraste del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al reconocer un interés anual del 20 por 100 por haber transcurrido más de dos años desde la fecha del siniestro hasta la de la sentencia de instancia. Esta Sala en su sentencia de 16 mayo de 2007 (2080/05), dictada en Sala General , al igual que la de la Sala 1ª de este Tribunal del pasado 1 de marzo de 2007 (Rec. 2302/01 ), han resuelto que el interés del 20 por 100 del artículo 20 de la Ley 50/1980 sólo se debe transcurridos dos años desde el inicio de la obligación de pagar intereses, esto es la fecha del siniestro, mientras que durante los dos primeros años sólo se adeuda un interés anual equivalente al interés legal del dinero más el 50 por 100. La aplicación de esa doctrina al caso de autos nos lleva a estimar que, cuando se reconocen los interés por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de la instancia, se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/1980 no venía obligada al pago de intereses' .

Entiende ahora esta Sala que proceden, pues, intereses de mora procesal, a tenor del razonamiento del TS, a contar desde la notificación de la presente sentencia, intereses que lo serán, tratándose de compañía aseguradora se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Todo ello con independencia de que la petición de la parte demandante hubiera sido del 20% del artículo 20 de la Ley 50/1980 , ya que la jurisdicción ha de aplicar los intereses de mora procesal de conformidad a lo legalmente previsto, aunque la petición de parte fuera inferior.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido, siquiera parcialmente, la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Enma , DON Benito y DOÑA Mercedes , frente a la Sentencia de 11 de Marzo de 2014, del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 807/13, revocando la misma, estimando en parte la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dña. Enma , D. Benito y Dña Mercedes contra la empresa 'EXPLOTACIONES FORESTALES HNOS. PIRES ALISTE, S.L.', la COMUNIDAD DE BIENES DE DIRECCION000 y la Aseguradora FIACT SEGUROS, declarando el derecho de los demandantes a percibir la cantidad de 213.940,09 euros por los conceptos antedichos, a cuyo abono condenamos a la Aseguradora 'FIACT SEGUROS', con los intereses siguientes desde la notificación de esta Sentencia hasta el total abono de la cantidad objeto de condena, que consistirán en un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasará a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de esta notificación, condenando al resto de demandados a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1218-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1218-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.