Sentencia Social Nº 136/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4569/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004569/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00136/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4569-08

Sentencia número: 136/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4569-08, formalizado por el Sr. Letrado D. DON MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ-JÁUREGUI y LÁZARO, en nombre y representación de DON Desiderio , así como el formalizado por el Sr. Letrado D. GABRIEL GRACIA SAN NICOLÁS, en nombre y representación de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus autos número 263-07, seguidos a instancia de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. frente a DON Desiderio y DOÑ Fermina , en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La empresa demandante, JORI ARMENGOL Y ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. absorbió, con fecha 10 de marzo de 2004, a JORI ARMENGOL INTERNATIONAL, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A., empresa que suscribió con el demandado Sr. Desiderio un contrato de trabajo el 1 de junio de 1994.

Los trabajadores demandados, vinieron prestando servicios por cuenta de la empresa demandante con arreglo a los siguientes datos:

Don. Desiderio ha venido prestando servicios para la demandante con una antigüedad desde el día O1/06/1994 hasta el día 31/08/2006, mediante una relación laboral especial de alta dirección de carácter indefinido y a jornada completa, ocupando el puesto de trabajo de Director General de la empresa en Madrid, en el centro de trabajo situado en 28001-Madrid, c/ Conde de Aranda, 20, 5° Izda., estando habilitado el Sr. Desiderio como corredor de seguros.

El Sr. Desiderio causó baja voluntaria en JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A. en fecha 31/08/2006 para incorporarse al día siguiente a la empresa IBERSEGUROS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.

Doña. Fermina ha venido prestando servicios para la demandante con una antigüedad desde el día Ol/10/2000 hasta el día 22/08/2006, mediante una relación laboral común de carácter indefinido y a jornada completa, ocupando el puesto de trabajo de Ejecutivo Senior de cuentas, dependiendo directamente del Sr. Desiderio , en el centro de trabajo situado en 28001-Madrid, c/ Conde de Aranda, 20, 5° Izda., estando habilitada la Sra. Fermina como corredor de seguros.

La Sra. Fermina causó baja voluntaria en JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURIA DE SEGUROS, S.A. el 31/08/2006 para incorporarse, al día siguiente en la empresa IBERSEGUROS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A.

Ambos demandados causaron baja voluntaria en la empresa demandante con efectos del día 1 de septiembre de 2006.

SEGUNDO.- El contrato de trabajo de Alta Dirección suscrito por la empresa demandante y D. Desiderio con fecha 1 de junio de 1994 figura unido al ramo de prueba de la parte actora como documento 8 y se tiene por reproducido. En la cláusula Sexta, párrafo primero , se expresa lo siguiente:

"Las cantidades pactadas lo son para el año completo y por ello en el supuesto de no prestar los servicios durante el total periodo de un año natural , percibirá la parte proporcional a los meses de prestación de servicios."

Por su parte las cláusulas Décimo Tercera, Décimo Cuarta y Décimo Quinta del documento expresan lo que a continuación se trascribe:

"DECIMOTERCERA.- NO CONCURRENCIA,

EN BASE ALA PECULIARIDAD Y ESPECIALIDAD DE LS FUNCIONES QUE DEBE REALIZAR Y QUE SON OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO, EL SR. Desiderio SE COMPROMETE A NO EFECTUAR CONCURRENCIA A LA SOCIEDAD UNA VEZ FINALIZADO EL CONTRATO, (EN EL SENTIDO DE NO APROPIARSE DE CLIENTES O CANDIDATOS A CLIENTES DE JORI ARMENGOL INTERNACIONAL, CORREDURIA DE SEGUROS S.A, YA LO SEA POR CUENTA PROPIA O AJENA. EN ESTE SENTIDO SE PUNTUALIZA QUE EN EL CASO DE INFRINGIR DICHA OBLIGACIÓN DEBERÁ INDEMNIZAR A LA SOCIEDAD POR CADA CLIENTE O CANDIDATO A CLIENTE CAPTADO.

UNA CANTIDAD IGUAL A 1,42 VECES EL IMPORTE DE LA COMISIÓN DEL PRIMER AÑO DE SEGURO.

UNA CANTIDAD IGUAL AL 20% DE LA COMISIÓN ANUAL A PARTIR DEL SEGUNDO AÑO DE SEGURO, Y HASTA LA EXPIRACIÓN DE LA PÓLIZA CONTRATADA O DE LA (S) QUE LA (S) REEMPLACE (N).

LA DURACIÓN DE ESTE COMPROMISO UNA VEZ RESCINDIDO EL CONTRATO SERÁ DE DOS AÑOS Y SU INCUMPLIMIENTO DARA LUGAR A LA INDEMNIZACIÓN ANTES PACTADA, ASÍ COMO A LA DEVOLUCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN CLA ÚSULAS DECIMOPRIMERA.

TANTO LA RETRIBUCIÓN ANUAL PACTADA COMO LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN LOS SUPUESTOS DE LA CLAÚSULA DECIMOPRIMERA , HAN SIDO FIJADAS TOMANDO EN CUENTA LO PACTADO EN LA PRESENTE CLAÚSULA.

DECIMOCUARTA.- NO CONCURRENCIA

NO OBSTANTE LA CLAÚSULA ANTERIOR, EL PACTO DE NO CONCURRENCIA PARA DESPUÉS DE EXTINGUIDO EL CONTRATO, QUEDARÁ SIN EFECTO, SI DE CONFORMIDAD CON EL ART. 8 APARTADO 3 -a) DEL REAL DECRETO 1382/1985 DE 1 DE AGOSTO QUE REGULA LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN, LA EMPRESA MANIFIESTA EXPRESAMENTE NO TENER UN EFECTIVO INTERÉS INDUSTRIAL O COMERCIAL EN ELLO

DECIMOQUINTA. - INFORMACIÓN CONFIDENCIAL

UNA VEZ RESUELTO EL PRESENTE CONTRATO CUALQUIERA QUE SEA LA CAUSA, EL SR. Desiderio SE COMPROMETE A DEVOLVER A LA SOCIEDAD CUALQUIER DOCUMENTO, LIBRO O MATERIAL DEL QUE ESTÉ EN POSESIÓN Y PERTENEZCA A LA SOCIEDAD.

DURANTE LA VIGENCIA DEL PRESENTE CONTRATO Y AÚN DESPUÉS DE S U RESOL UCIÓN, CUALQUIERA QUE SEA LA CAUSA, EL SR. Desiderio VIENE OBLIGADO A NO DIVULGAR NINGÚN SECRETO NI CUALQUIER TIPO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL QUE HAYA ADQUIRIDO DURANTE SU PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA LA SOCIEDAD.

EN EL SUPUESTO DE QUE EL SR. Desiderio INFRINGIERA LAS OBLIGACIONES PREVISTAS EN ESTA CLAÚSULA, LA SOCIEDAD TENDRÁ DERECHO A RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS CUYA CUANTÍA SERÁ ESTABLECIDA POR EL TRIBUNAL CORRESPONDIENTE.

Por su parte, el último párrafo de la Cláusula Décimo Primera , titulada RESOLUCIÓN POR DESISTIMIENTO DE LA SOCIEDAD, expresa lo siguiente:

"ASIMISMO Y EN CONCEPTO DE COMPENSACIÓN POR POR LA OBLIGACIÓN DE NO CONCURRIR CON LA SOCIEDAD, PREVISTA EN LA CLÁUSULA DECIMOTERCERA DEL PRESENTE CONTRATO, LE SERÁ ABONADA UNA INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE AL 10% DEL SALARIO ANUAL FIJO PACTADO, EN LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS DOS PÁRRAFOS ANTERIORES, CON LA EXCEPCIÓN PREVISTA ASIMISMO EN EL PÁRRAFO PRIMERO , DE SER UN DESPIDO DECLARADO PROCEDENTE."

TERCERO.- En contrato de trabajo firmado entre la empresa demandante y la demanda Fermina con fecha 25 de septiembre de 2000, con la categoría de Administrativa, figura unido al ramo de prueba de la parte actora como documento número 9 y se tiene por reproducido.

CUARTO.- El salario que venía percibiendo el demandado Sr. Desiderio en 2006 ascendía a la cantidad de 5.591,67 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Además de lo anterior, percibió un incentivo que, a la fecha del cese, ascendió a 11.298,23 euros brutos.

El salario que venía la demandada Sra. Fermina en 2006 ascendía a la cantidad de 2.500,00 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

QUINTO.- Los demandados prestan actualmente y desde el 1 de septiembre de 2006 sus servicios para la empresa IBERSEGUROS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. El Sr. Desiderio con la categoría de Subdirector y la Sra. Fermina con la de Técnico de Seguros.

SEXTO.- Con fecha 4 de octubre de 2006 se extendió por la Notaria de BARCELONA, Da Lourdes Rodríguez Ramírez, Escritura de Acta de manifestaciones con el número 3259 de su protocolo que figura en el ramo de prueba de la parte actora como documento 312 y que se tiene por reproducida. Se expresa en ella que la empresa demandante requirió a INVESTIGACIÓN DIGITAL S.L. a fin de realizar el aseguramiento del contenido de unos equipos informáticos habitualmente utilizados por los codemandados y que el día 3 de octubre de 2006 el perito que depuso en el acto del juicio, Sr. Conrado , se desplazó a las instalaciones de la demandante en Barcelona y, a presencia de D. Fermín , administrador de la empresa AGESOFT SOLUTIONS, que es quien gestiona la informática de la empresa demandante, procedió al examen de ordenadores con el resultado que se indica en la Escritura citada.

Con fecha 27 de octubre de 2006 se extendió por el Notario de BARCELONA D. Leopoldo Martínez de Salinas Alonso, Escritura de Acta de manifestaciones con el número 3995 de su protocolo que figura en el ramo de prueba de la parte actora como documento 313 y que se tiene por reproducida. Se expresa en ella que la empresa demandante requirió a INVESTIGACIÓN DIGITAL S.L. a fin de realizar el aseguramiento del contenido de unos equipos informáticos habitualmente utilizados por los codemandados y que el día 25 de octubre de 2006 el Sr. Rafael se desplazó a las instalaciones de la demandante en Madrid y, a presencia de D. Jose Pedro , del perito Sr. Fermín y de otras dos testigos se procedió al examen de ordenadores con el resultado que se indica en la Escritura citada.

SÉPTIMO.- El demandado D. Desiderio facilitó a varias empresas que eran clientes de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A. un documento modelo de carta de cambio de corredor. En uso de tal modelo, las empresas que luego se dirán remitieron a diversas compañías de seguros una carta, fechada en todos los casos en septiembre de 2006, con el siguiente contenido común en todas ellas:

"ASUNTO.- CARTA NOMBRAMIENTO BROKER DE SEGUROS Muy señores nuestros: Por la presente, nos es muy grato comunicarles que con fecha (...) de septiembre de 2006 hemos nombrado a IBERSEGUROS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A., con domicilio social en Madrid. Avda. de Burgos n'8, Broker de las pólizas (...) del ramo de (...) suscritas con ustedes, por lo que les ruego que, a partir de dicha fecha, cuanta documentación dimane del mismo, sea tramitada a través de la citada Entidad. Sin más que comunicarles por el momento y en la seguridad de vernos complacidos en lo solicitado, aprovechamos la ocasión para saludarles atentamente."

Figuran en el ramo de prueba de la parte actora, como documentos 44 a 85 cartas firmadas, con el anterior texto, por los representantes de las empresas siguientes:

AGENCIA CANTERAS, S.L

CARGO RED CANARIAS S.L.

CARGO RED SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

CINELUX, S.A.

DAVE INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN, S.L.

DULCE PASTEL, S.L.

ENRIQUE YANKEE FORWARDING, S.A.

ECS, S.L.

EYNORTE ALAVA S.L.

GOLF DE VALDELUZ, S.L.

GONZALEZ GAGGERO CADIZ, S.L.

GONZALEZ GAGGERO, S.L.

GRAFIENOL, S.A.

ACC SEGUROS

INTEGRAL TRANSPORT SERVICE, S.A.

LA SUIZA, S.A.

OPERINTER S.A.

PEREZ MUÑOZ LA LINEA S.A.

J. PEREZ MUÑOZ PRADOS, S.L.

RPG INFORMATICA S.A.

RPG PRODUCCIONES, S.A.

RPG VIRTUAL S.L.

SERENA DIGITAL S.L.

SERVICIOS MARITIMOS Y ADUANEROS VALENCIA, S.L.

SUFLENOR, S.A.

SUFLENORSA ADUANAS S.L.

CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE

TALLERES GRAFICOS PEÑALARA, S.A.

TRANSCONTINENTAL FORWADING, S.L.

TRANSITOS EUROPA VALENCIA S.L.

ALEJANDRO VICENTE RUIZ

XERESA GOLF, S.A.

YELES CASTELLA DE ENCUADERNACIÓN S.A.

Todas estas empresas eran, a 31 de agosto de 2006, clientes de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A.

OCTAVO.- El demandante Sr. Desiderio firmó el documento que figura unido al ramo de prueba de la parte actora (compromiso de confidencialidad) como documento 10 en fecha que no consta.

NOVENO.- Las facturas y liquidaciones de primas y comisiones efectuadas por la parte actora, JORI ARMENGOL Y ASOCIADOS en relación con las compañías aseguradoras, pólizas y clientes relacionados en los anexos de la demanda, cuando las mismas eran clientes suyos, constan en el ramo de prueba de dicha parte como documentos 86 a 137 y se tienen por reproducidas.

Las comisiones abonadas por estas empresas a la demandante durante el primer año son las siguientes:

CLIENTE - - - - - - - - - COMISIONES

TALLERS GRAFICOS PEÑALARA-12.325,91

GRAFIENOL-108,83

DAVE INGENIERIA Y CONSTRUCCION, S.L.- 655,19

INTEGRAL TRANSPORT SERVICE, S.A.-3.714,09

ENRIQUE YANKE FORWARDING, S.A.-408,44

SUFLENORSA ADUANAS, S.A.-540,68

PEREZ MUNOZ LALINEA, S.A.-180,00

EYNORTE S.L.- 720,61

EYNORTE ALAVA S.L.- 414,55

SERV. MARIT. Y ADUANEROS VALENCIA-612,84

DULCE PASTEL S.L.- 599,41

LA SUIZA, S.A.-670,14

TRANSITOS EUROPA VALENCIA, S.L.- 1.089,31

CARGO RED SERVICIOS INTEGRADOS, S.L.- 1.143,05

VICENTE-RUIZ RODRIGUEZ, ALEJANDRO-129,80

CARGO RED CANARIAS S.L.- 821,92

PERZ MUÑOZ PRADOS, S.L.- 162,00

AGENCIA CANTERAS, S.L.- 1.575,00

OPERINTER, S.L.- 2.032,50

R.P.G. VIRTUAL-1.097,20

PORTAENCASA GALAN RICARDO-319,88

GRUPO MARITIMA DEL ESTRECHO-4.462,50

GONZALEZ GAGGERO, S.L.- 828,75

SOTOGRANDE-1.884,38

EUROPEAN CONSIGNMENT SERV., S.L.- 315,23

R.P.G. INFORMATICA, S.A.-6.197,26

SERENA DIGITAL, S.L.- 2.052,90

CINELUX S.A.-4.022,75

R.P.G. PRODUCCIONES, S.A.-1.082,48

R.P.G. INGENIERIA AUDIOVISUAL, S.A.-48,16

GONZALEZ GAGGERO CADIZ, S.L.- 283,50

TRANSCONTINENTAL FORWARDING, S.L.- 11.572,91

YELES CASTELLANA DE ENCUADER., S.A.-1.243,10

XERESA GOLF, S.A.-1.349,35

SUFLENOR, S.A.-600,00

26,58-37,74

TOTAL 65.291,20€

DÉCIMO.- Los clientes gestionados por la demandada Da Fermina en Jori Armegol y Asociados eran los que figuran en los documentos 307 y 308 de la prueba de la parte actora que se tienen por reproducidos.

UNDÉCIMO: Figuran en el ramo de prueba del demandado Desiderio , como documentos 11 al 32, declaraciones firmadas en julio de 2007 por los representantes legales de las empresas que luego se dirán en las que se manifiesta que sus representadas ha sido clientes de Jori Armengol, como mínimo hasta el 1 de septiembre de 2006 y que, a partir de esa fecha, se ha emitido carta de nombramiento a favor de IBERSEGUROS CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. en relación con la gestión de las pólizas que venía realizándose a través del la demandante así como que el requerimiento de sus servicios a IBERSEGUROS se ha realizado de forma libre y sin ningún tipo de presión de terceros y exclusivamente por la calidad de los servicios prestados. Las empresas referidas son las siguientes:

- TANSCONTINENTAL FORWARDING, S.L.

- BITACORA SHIPPING, S.L.

- QUALITAS EOLICA S.L.

- TALLERES GRAFICOS PEÑALARA

- GRAFINEL, S.A.

- YELES CASTELLANA DE ENCUADERNACIÓN, S.A.

- INTEGRAL TRANSPORT SERVICES, S.L.

- ENRIQUE YANKE FORWADING, S.A.

- EYNORTE S. L.

- EYNORTE ALAVA, S.L.

- SUFLENORSA ADUANAS S.L.

- SUFLENOR, S.A. - LA SUIZA, S.A.

- DULCE PASTEL S.L.

- TRANSITOS EUROPA VALENCIA S.L.

- CARGO RED CANARIS, S.L.

- CARGO RED SERVICIOS INTEGRADOS S.L.

- ALEJANDRO VICENTE-RUIZ RODRIGUEZ

- AGENCIA CANTERAS S.L.

- OPERACIONES INTERNACIONALES, S.A.

- RPG INFORMATICA

- RPG VIRTUAL

- RPG INGENIERIA AUDIOVISUAL

- RPG PRODUCCIONES

- GONZALEZ GAGGERO, S.L.

- GONZALEZ GAGGERO CADIZ S.L.

- AYMERICH GOLF MANAGEMENT, S.L.

- EUROPEAN CONSIGMENT SERVICES S.L.

- SERENA DIGITAL

- SERENA PROMOCIONES

- CINELUX, S.A.

- XERESA GOLF, S.A.

- GOLF DE VALDELUZ, S.L.

DUODÉCIMO.- Figura en los autos, por haber sido aportado para mejor proveer, informe pericial realizado por D. Eugenio con fecha 9 de febrero de 2007 que se tiene por reproducido en su integridad.

DÉCIMO TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación el día 1 de marzo de 2007, se celebró el acto el siguiente día 16 de febrero y concluyó con el resultado de "Sin avenencia".".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la empresa JORI ARMENGOL & ASOCIADOS CORREDURÍA DE SEGUROS S.A., frente a DON Desiderio y DOÑA Fermina debo condenar a DON Desiderio a abonar a la empresa demandante la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS EUROS (92.551,62 €) en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto de no concurrencia, absolviendo de las pretensiones de la demanda a DOÑA Fermina .".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes litigantes (a excepción de Doña Fermina ), formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de octubre de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de febrero de 2009, señalándose el día 18 de febrero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Frente a sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, condenando a Don Desiderio a abonar a la empresa demandante la suma de 92.551,62 euros, en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto de no concurrencia, absolviendo a la otra trabajadora, Doña Fermina , interponen recurso de suplicación tanto la representación de aquél trabajador como Jori Armengol Asociados Correduría de Seguros S.A.

SEGUNDO. Comenzando, atendiendo a razones metodológicas, por analizar el recurso de Don Desiderio , el primero de los motivos, dividido en siete apartados, propugna revisar el relato fáctico, respectivamente para:

A). Modificar el hecho probado segundo, en su primer párrafo, por considerar no reproduce la totalidad de la cláusula sexta del contrato firmado por el Sr. Desiderio , soslayando los párrafos que indica, para su redactado en la forma propuesta.

B). Adicionar al hecho probado segundo el contenido literal de la cláusula décimo primera del contrato suscrito por el Sr. Desiderio , para su redactado en al forma propuesta.

C). Adicionar al hecho probado segundo el contenido de la cláusula duodécima del contrato suscrito por el Sr. Desiderio , además de lo siguiente: "En este sentido, el Sr. Desiderio cumplió la citada cláusula preavisando en tiempo oportuno a la correduría demandante mediante comunicación de fecha 27 de junio de 2006 , que consta como documento nº 4 del ramo de prueba del demandado y documento nº 32 del ramo de prueba de la actora, y en la que se proponía como su sustituto a D. Jose Pedro , proponiendo, como fecha de finalización del contrato el 1 de octubre de 2006, si bien esta se adelantó al siguiente 30 de agosto de 2006, firmándose por el Sr. Desiderio y por su sucesor, Don Jose Pedro , en representación de JORI ARMENGOL & asociados, un documento que acreditaba la devolución de la documentación oficial de la correduría, la tarjeta VISA y el automóvil de empresa".

D). Adicionar al hecho probado cuarto que: "En las nóminas del Sr. Desiderio , así como en su recibo de finiquito (documentos 3 y 6 presentados por el demandadazo) no figura la percepción de cantidad alguna en concepto de compensación por no concurrencia"

E). Suprimir el hecho probado sexto.

F). Modificar el hecho probado séptimo, interesando la siguiente redacción: "El demandado D. Desiderio facilitó a petición de varias empresas...", en vez de D. Desiderio facilitó a varias empresas.

G). Modificar el hecho probado octavo, interesando la siguiente redacción: "El demandado Sr. Desiderio firmó el documento que figura unido al ramo de prueba de la parte actora como documento 10, estando dicho documento en blanco, no constando ni la identidad y concepto (sic) de las partes firmantes, ni sus representantes ni la fecha del documento".

H). Adicionar un nuevo hecho del siguiente tenor:

"Tanto la correduría JORI ARMENGOL & ASOCIADOS como la correduría IBERSEGUROS forman parte de la Asociación Española de Corredores de Seguros (ADECOSE), como se deduce del documento número 10 del ramo de prueba del demandado Sr. Desiderio , estando sujetas ambas corredurías al código de conducta de la citada asociación, que se aporta como documento número 9 del ramo de prueba del mismo demandado. En el art. 1.6 del citado código se señala que la correduría miembro de ADECOSE deberá respetar el criterio del Cliente, tomador o Asegurado de prescindir de sus servicios, no obstaculizando el cambio de intermediación".

TERCERO. La suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley de Procedimiento Laboral y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. Menudean recursos que confunden suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal "ad quem" en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] con base al art. 191b) y 194 de la LPL :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO. Proyectando todo este cuerpo de doctrina al caso enjuiciado debemos hacer las siguientes consideraciones:

-Las modificaciones pretendidas en los apartados A, B, y C del primero de los motivos del recurso desplegado por el Sr. Desiderio carecen de relevancia, por superfluas, desde el mismo momento que la Juzgadora de instancia da por reproducidas las cláusulas del contrato suscrito por el Sr. Desiderio con la empresa JORI ARMENGOL -documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora-, sin que, por lo demás, haya sido controvertido -como reconoce JORI ARMENGOL en el escrito de impugnación al recurso- que el Sr. Desiderio haya dado cumplimiento al deber de preaviso pactado en tiempo y forma.

-La modificación pretendida en el apartado D) es un hecho negativo o, por mejor decir, no probado, (es muy frecuente se pida incorporar en la resultancia fáctica, de manera inapropiada, "no consta que...", "no figura que") que, por no acontecido, (los hechos son cosas que suceden) no merece aparecer en el relato fáctico, al no constituir conceptualmente tal hecho, sin perjuicio de las valoraciones, reflexiones o consideraciones que procedan en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre la falta de percepción en las nóminas del Sr. Desiderio de cantidad alguna en concepto de compensación por no concurrencia, extremo sobre el que no existe, por otra parte, discrepancia entre las partes -cual se infiere del escrito de impugnación al recurso de JORI ARMENGOL, aunque discrepe no esté compensada por los salarios mismos - y sobre lo que volveremos después en lugar oportuno al examinar las censuras jurídicas desplegadas.

-La supresión del hecho probado sexto, que constituye el apartado E) del motivo sobre error in facto, no procede, por cuanto acude a la técnica proscrita de obstrucción negativa.

-La modificación que constituye el apartado F) tampoco ha lugar por no deducirse de manera patente, directa y clara, fuera de meras conjeturas o suposiciones, el error en que hubiera podido incurrir la sentencia que ha tenido en cuenta todo el soporte probatorio practicado en el juicio.

-La modificación que constituye el apartado G) no es procedente, por irrelevante respecto a lo que ya consta acreditado en el hecho probado octavo, y acudir a la técnica negativa del hecho no probado.

-Ha lugar, en cambio, a adicionar la redacción propuesta en lo que constituye el apartado H) del motivo de revisión in facto, por así desprenderse de los folios 1004 a 1011 de autos, y devenir relevante para analizar con mayor soporte de datos fácticos la interpretación del pacto de no concurrencia.

En definitiva, el relato fáctico queda incólume, a excepción del añadido que pasa a formar parte de su contenido de que: "Tanto la correduría JORI ARMENGOL & ASOCIADOS como la correduría IBERSEGUROS forman parte de la Asociación Española de Corredores de Seguros (ADECOSE), como se deduce del documento número 10 del ramo de prueba del demandado Sr. Desiderio , estando sujetas ambas corredurías al código de conducta de la citada asociación, que se aporta como documento número 9 del ramo de prueba del mismo demandado. En el art. 1.6 del citado código se señala que la correduría miembro de ADECOSE deberá respetar el criterio del Cliente, tomador o Asegurado de prescindir de sus servicios, no obstaculizando el cambio de intermediación".

QUINTO. A continuación, sobre error in iudicando, la representación del SR. Desiderio , denuncia infracción de los preceptos que cita, mostrándose disconforme con los fundamentos de la sentencia, sosteniendo, en síntesis, el planteamiento de la resolución recurrida contradice los artículos 1281 a 1285, 1288 y 1289 del Código Civil , al no haberle sido abonada la compensación por no concurrencia a que se refiere la cláusula undécima del contrato suscrito, una vez extinguido éste, y que tiene una naturaleza indemnizatoria que no retribuye el trabajo, vulnerándose el art. 8.3 del RD 1382/1985 y STS 29-10-1990 y 24-9-1990 , y que tal falta de compensación económica adecuada hace inviable y nulo en origen el pacto de no concurrencia.

SEXTO. La sentencia de instancia basa su decisión en que el pacto de no concurrencia o no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo del Sr. Desiderio está adecuadamente compensado, para lo cual se remite a la cláusula decimotercera in fine del citado contrato, -incorporado como documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora- de cuya literalidad se desprendería que, en la retribución anual del demandante, se hallaba incluida la indemnización por la obligación de no concurrencia. Aunque es cierto, afirma a continuación, que la indeterminación de la cuantía abonada impide el examen de la proporcionalidad entre las obligaciones asumidas por ambas partes en virtud de la cláusula analizada, no lo sería menos que el reconocimiento expreso por parte del trabajador, teniendo en cuenta es una alto cargo, con la correspondiente formación, determina que el pacto de concurrencia ha sido debidamente retribuido, lo que vendría avalado por el hecho de que percibió una retribución anual en el año 2006 de 67.100,04 euros, el doble de la correspondiente a los trabajadores de más alta cualificación en el Convenio de aplicación, el de empresas de mediación en seguros privados, que es de 30.135 ,20 euros. Por lo que, unido a que la empresa demandante tenía un verdadero interés comercial en ello, habida cuenta de que el trabajador demandado comenzó a prestar servicios para otra empresa del mismo sector al día siguiente de extinguir su relación laboral con la demandante, hace que concurran los requisitos de validez del pacto de no concurrencia.

SEPTIMO. Dicho lo anterior, es oportuno fijemos los hechos declarados probados, las cláusulas del contrato de trabajo suscritas por el Sr. Desiderio con la demandante, que se dan por reproducidas en el relato fáctico, con incidencia en la determinación de si concurren o no los presupuestos del pacto de no concurrencia, y, por último, la doctrina legal y judicial en la interpretación del citado pacto.

El demandado Desiderio vino prestando servicios para la demandante desde el 1-6-1994, en virtud de una relación laboral especial de alta dirección de carácter indefinido ocupando el puesto de Director General de la empresa JORI ARMENGOL en Madrid, hasta que causó baja el 31-8-2006, para incorporarse, al día siguiente, a la empresa Iberseguros Correduría de Seguros S.A. Tal como consta en el documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa demandante, las funciones del Sr. Desiderio eran de plena responsabilidad en todas y cada una de las áreas de la sociedad, sujetas únicamente a las instrucciones del Consejo de Administración.

En la cláusula décimo primera del contrato se pactó la resolución por desistimiento de la sociedad con el tenor que sigue:

"En el supuesto de que el contrato quedara resuelto por desistimiento de la sociedad, de conformidad con el art. 11 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto , el Sr. Desiderio percibirá una indemnización conforme a lo previsto en los párrafos siguientes:

El presente contrato podrá ser rescindido por cualquiera de las causas previstas en el art. 11. apartados uno y dos del Real Decreto antes citado, siendo la indemnización previstos en estos supuestos de 7 días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, excepto en el caso de que el despido fuera declarado procedente en cuyo supuesto no se abonará indemnización alguna.

Igualmente será abonada la indemnización del párrafo anterior en el caso de darse el supuesto cuarto de la cláusula novena [imposibilidad o incapacidad física o mental del Sr. Desiderio ].

Asimismo y en concepto de compensación por la obligación de no concurrir con la sociedad, prevista en la cláusula décimo tercera del presente contrato, le será abonada una indemnización equivalente al 10% del salario anual fijo pactado, en los supuestos previstos en los dos párrafos anteriores, con la excepción prevista asimismo en el párrafo primero, de ser un despido declarado procedente".

En la cláusula décimo tercera se pactó la no concurrencia en los términos que siguen:

"En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar y que son objeto del presente contrato, el Sr. Desiderio se compromete a no efectuar concurrencia a la sociedad una vez finalizado el contrato, ( en el sentido de no apropiarse de clientes o candidatos a clientes de Jori Armengol Internacional, Correduría de Seguros S.A), ya lo sea por cuenta propia o ajena. En este sentido se puntualiza que en el caso de infringir dicha obligación deberá indemnizar a la sociedad por cada cliente o candidato a cliente captado:

A). Una cantidad igual a 1,42 veces el importe de la comisión del primer año de seguro.

B). Una cantidad igual al 20% de la comisión anual a partir del segundo año de seguro, y hasta la expiración de la póliza contratada o de la (s) que las (s) reemplace (n).

La Duración de este compromiso una vez rescindido el contrato será de dos años y su incumplimiento dará lugar a la indemnización antes pactada, así como a la devolución de las indemnizaciones previstas en cláusulas décimo primera.

Tanto la retribución anual pactada como la indemnización prevista en los supuestos de la cláusula décimo primera , han si fijadas tomando en cuenta lo pactado en la presente cláusula".

En la cláusula décimo quinta , se regula la llamada información confidencial, con el siguiente tenor:

"Una vez resuelto el presente contrato cualquiera que sea la causa, el Sr. Desiderio se compromete a devolver a la sociedad cualquier documento, libro o material del que esté en posesión y que pertenezca a la sociedad.

Durante la vigencia del presente contrato y aún después de su resolución cualquiera que sea la causa, el Sr. Desiderio viene obligado a no divulgar ningún secreto ni cualquier tipo de información confidencial que haya adquirido durante su prestación de servicios para la sociedad.

En el supuesto de que el Sr. Desiderio infringiera las obligaciones previstas en esta cláusula, la sociedad tendrá derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios cuya cuantía será establecida por el Tribunal correspondiente".

La redacción de las cláusulas de no concurrencia para después de extinguido el contrato suscrito entre el Sr. Desiderio y la empresa demandante, por voluntad de aquél, no es precisamente, en especial por lo que hace a la satisfacción de una compensación económica adecuada al trabajador, un dechado de concreción y claridad, separando lo que es retribución anual por salarios de la indemnización por no concurrir. Todo lo contrario de la concreción y claridad que se observa en la redacción tanto de las indemnizaciones que debe satisfacer el trabajador a la empresa para el caso de incumplimiento por el mismo de la obligación de no concurrencia a la sociedad, como de la sociedad al trabajador en el caso de extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario a que se refieren los apartados 1 y 2 del Real Decreto 1382/1985 .

En efecto, la redacción de tales cláusulas, señaladamente de la que aparece en el último párrafo de la enumerada como décimo tercera , [Tanto la retribución anual pactada como la indemnización prevista en los supuestos de la cláusula décimo primera , han sido fijadas tomando en cuenta lo pactado en la presente cláusula ] es alambicada , obscura, rebuscada, sin separar de manera prístina lo que es retribución salarial de la compensación económica adecuada para que así pueda darse validez al pacto de no concurrencia.

Esta Sala, ya lo adelantamos, no comparte los asertos de que se vale la sentencia de instancia para justificar que en la retribución anual del Sr. Desiderio se halle incluida la indemnización por la obligación de no concurrencia con la empresa para luego de extinguirse el contrato de trabajo. El argumento de que el trabajador obtuviera unos ingresos anuales del doble de lo que le correspondería a un trabajador de la máxima cualificación en el Convenio Colectivo de aplicación no tiene consistencia, y no solamente porque al Sr. Desiderio no le es de aplicación dicho Convenio, en su condición de alto directivo vinculado por una relación laboral especial, sino también por que esa mayor retribución trae por causa y resarce las importantes funciones pactadas en el contrato y que son las propias del ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma , con autonomía y plena responsabilidad, tan solo limitados por las instrucciones del Consejo de Administración. Consecuentemente, es lógico y fácilmente comprensible que obtuviera unos ingresos considerables mayores que el de los trabajadores vinculados por una relación laboral ordinaria, por muy cualificados que estos fueran, como ocurre en el caso de la otra demandada Sra. Fermina en su calidad de ejecutivo senior de cuentas, que percibió una cantidad notablemente inferior en concepto salarial. Por lo demás, tal claridad y concreción en la cuantificación de la compensación económica al trabajador Sr. Desiderio es imprescindible si se quiere realizar el juicio de adecuación y proporcionalidad, justeza y razonabilidad, entre las indemnizaciones que el demandado debe abonar a la empresa demandante para el caso de incumplimiento de tal pacto de no concurrencia, y la cantidad que sirve para compensar la asunción de dicha obligación en función del tiempo de su duración. Nótese, en este orden de ideas, no luce para nada en las nóminas del Sr. Desiderio , como tampoco en el recibo de finiquito -documentos 3 y 6 de su ramo de prueba- cantidad alguna en concepto de compensación por no concurrencia. Y para la empresa hubiera sido bien fácil cuantificar tal compensación, como por cierto ha hecho en la cláusula décimo primera in fine para el supuesto de extinción del contrato por voluntad del empresario, acudir a la expresión de una cantidad fija mensual pagadera junto a las retribuciones salariales regulares, con la debida separación, o bien a la fijación de una cantidad anual pagadera de una sola vez a tanto alzado, o a una cantidad en función de determinados porcentajes de salario, o a una cantidad fijada de antemano pero pagadera en el momento de extinción del contrato de trabajo y en paralelo al inicio de la vigencia del pacto de no concurrencia. Ninguna de estas fórmulas, u otras semejantes, aparecen en los recibos salariales o en el finiquito, y tal falta de concreción u oscuridad no puede beneficiar a quien pretende ahora exigir la obligación al trabajador.

A esta misma conclusión de ausencia de compensación económica adecuada llegamos combinando los distintos criterios de hermenéutica de las cláusulas del contrato, gramatical, sistemático y finalista a que se refieren los artículos 1281 a 1288 del Código Civil .

Como corolario de lo anterior, es evidente que el tratamiento del pacto de no competencia de un alto directivo, como ocurre en el supuesto enjuiciado, por las diferencias cualitativas y cuantitativas con un trabajador ligado por una relación laboral común, exigía de una mayor dosis de cuidado, precisión y minuciosidad en el redactado de las estipulaciones del contrato de trabajo del Sr. Desiderio .

OCTAVO. En torno a los pactos de no concurrencia, amparados en el art. 21 del Estatuto Laboral y 8.2 del Real Decreto Legislativo 1382/1985, su contenido pugna con la norma general recogida en el art. 35 de la Constitución Española , de ahí que sus cláusulas deban interpretarse restrictivamente en cuanto limitan las facultades y expectativas profesionales, criterio que se refleja fielmente en aquel precepto al concederle validez sólo cuando quede sometido a la limitación temporal que establece, a lo que se suma el doble requisito de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y satisfaga la adecuada compensación económica; estamos pues ante una reciprocidad de obligaciones que implica para el trabajador una abstención profesional y para la empleadora satisfacer la oportuna contraprestación pecuniaria en orden a compensar tal inactividad laboral mediante ingresos aseguradores de su estabilidad económica, carácter sinalagmático que impide que el cumplimiento de lo convenido quede al arbitrio de una de las partes, ex art. 1256 Código Civil .

Así, la STS (Sala de lo Social), de 2 enero 1991 , Recurso de casación por infracción de ley (n.º 725/90 ) tiene dicho que (...)la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa (...)".

También el TS (Sala de lo Social), ha sentado doctrina en sentencia de 29 octubre 1990 , Recurso de casación por infracción de ley 441/90 , según la cual:

"(...) El art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores (ET) -versión laboral del art. 1255 del Código Civil -, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación individual de trabajo se regulan (además de por las disposiciones legales y reglamentarias, por los convenios colectivos y por los usos y costumbres locales y profesionales) «por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo». Esta autonomía de la voluntad de los particulares ha de mantenerse, de acuerdo con el propio art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores , dentro de ciertos límites, que se pueden resumir en dos: la licitud del «objeto» de los pactos o cláusulas acordados, y el respeto a las disposiciones legales o convencionales de carácter imperativo.

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el «pacto de no competencia para después de extinguido el contrato», regulado en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Con una expresión similar aunque más extensa o comprensiva -«pacto de no concurrencia»- el art. 8.3 del Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reconoce la facultad de los sujetos de este contrato especial de trabajo de abstenerse de actividades profesionales «concurrentes» en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos.

Los citados preceptos no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva"

Y en la Sentencia de 24 septiembre 1990, la Sala de lo Social del TS , resolviendo el Recurso de casación por infracción de ley 284/90 , dijo que:

"(...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento".

Por último, en la de 5 febrero 1990, el TS examinó "el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo. La promulgación de la Constitución Española, cuyo artículo 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el artículo 4-1 del repetido Estatuto de los Trabajadores , supuso una trascendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo que pasó, en efecto, de constituir una propia obligación legal a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a concreta relación laboral concertada. Obviamente, ello no limita la libertad contractual de las partes, en los términos que la consagra el artículo 1255 del Código Civil , ni neutraliza la efectividad de las obligaciones recíprocas que puedan surgir de un contrato de trabajo, a tenor de su naturaleza bilateral, onerosa y sinalagmática".

NOVENO. Así pues, el derecho al trabajo que nuestra Constitución reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que, una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran estos requisitos: a) que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en que el ex trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él; b) que le satisfaga una compensación económica adecuada .

Se trata de dos requisitos acumulativos, por lo que, de faltar uno, ha de entenderse que tal pacto está viciado en origen con la consecuencia de su nulidad, en cuanto que la libertad de cláusulas del art. 1255 del Código Civil está aquí restringida y pasa por el estricto cumplimiento de lo preceptuado por el art. 21.2 del ET y 8.3 del Real Decreto 1382/1985 , norma de carácter imperativo que no admite su exclusión por los sujetos de la relación laboral especial. Limitación del derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo y reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Duración que la propia norma sujeta a un tope máximo de dos años, si es trabajador técnico (no precisa que sea titulado: STS 28 junio 1990 o alto directivo (art. 8-3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y de seis meses en el resto de los casos. Pacto que no necesita efectuarse por escrito, pero sí ha de ser expreso (STS 6 marzo 91 ) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario (SSTS 24 septiembre 90 y 29 octubre 90 . Pacto nulo si no se fija compensación económica (STS 10 julio 91 . Pacto que se infringe no sólo cuando se trabaja por cuenta ajena en empresa de la competencia, sino también cuando se hace por cuenta propia (STS 18 mayo 98 ).

Consecuentemente, una vez finalizado o extinguido el contrato de trabajo que une a la empresa y al alto directivo, éste recupera su plena libertad profesional, por carecer de fundamento limitar su voluntad de trabajar, sin perjuicio de admitir, cuando concurran ciertos requisitos, la posibilidad de estipular acuerdos que limiten la competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Así, en concreto, el pacto en virtud del cual el personal de alta dirección se obliga a no concurrir con el empresario ni a prestar servicios a otro empleador competidor de aquél, después de finalizada la relación laboral, será válido cuando se cumplan los siguientes requisitos: que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; que, a su vez, satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada; y que el pacto no tenga una duración superior a dos años (art. 8.3RD 1382/1985 . El Decreto regulador de la relación laboral especial de alta dirección reproduce, como puede confrontarse, básicamente lo establecido en el artículo 21.2 ET para los trabajadores de régimen común.

Se ha dicho por autorizada doctrina, lo que se infiere de la una lectura cuidadosa de los preceptos a que acabamos de hacer mención, que la obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley. Es fruto, más bien, de la autonomía privada, generadora del pacto entre el empresario y el trabajador, quedando ambos, en virtud de lo estipulado, recíprocamente obligados. Por tanto, la prohibición de concurrencia extracontractual no se configura como una obligación necesaria y propia del contenido del contrato de trabajo; al contrario, de no existir pacto en este sentido, el trabajador recupera su libertad de contratación, de manera que es lícito que el trabajador busque un nuevo contrato de trabajo o se establezca por su cuenta. (Baylos Grau, De Val Tena).

La referencia al efectivo interés del empleador sirve para fijar el ámbito funcional -actividad paralela dentro de un campo profesional idéntico o próximo- y espacial - territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad- de la prohibición, que no puede extenderse más allá de estos ámbitos.

Un segundo dato imperativo es satisfacer al alto directivo una compensación económica adecuada (STS de 28 de junio de 1990 ). La cuantía de la indemnización no tiene por qué coincidir con la retribución que venía percibiendo con anterioridad, puesto que atenderá al salario dejado de percibir por parte del trabajador directivo (STSJ Cataluña de 12 de mayo de 1992 [AS 1992, 2384]) y también a la posibilidad de realizar otras actividades profesionales que no supongan concurrencia con la empresa. Así pues, se debe compensar la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de ahí que no se trate de un «salario de inactividad», sino que realmente se establece una indemnización (STS de 2 de enero de 1991 ); STSJ Castilla y León/Valladolid de 19 de enero de 1999). Para graduar la adecuación de la compensación económica se valoran también tales circunstancias, aunque, en todo caso, será el Juez de lo Social quien dirima los conflictos entre el alto directivo y el empresario sobre si la indemnización pactada es adecuada o no (STSJ Andalucía/Málaga de 14 de octubre de 1992), sobre todo cuando entre la extinción del contrato de trabajo y el pacto de no competencia alcanzado haya transcurrido mucho tiempo. De omitir en el pacto la compensación económica, aquélla no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo (De Val Tena); siendo el señalamiento de la compensación económica requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna, como apunta la STS de 10 de julio de 1991 y STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2002 .

Pues bien, como más arriba quedó dicho, las estipulaciones del contrato alcanzadas el 1-6-1994 entre la empresa demandante y el Sr. Desiderio evidencian que éste no ha pasado a percibir , para compensarle de esa restricción de su capacidad de trabajo, durante los dos años siguientes a la fecha en que se extinga su contrato de trabajo con la demandante, nada que no tuviera ya derecho a recibir aunque tal pacto de concurrencia no existiera, por más que hayamos de reconocer, y en ello coincidimos con la sentencia recurrida, la empresa demandante tuviera un efectivo interés comercial en ello, de que el actor no concurriera a empresas del mismo sector de la competencia, pero lo definitivo y trascendente en el caso sometido a nuestra consideración es la falta de concreción de la compensación que hubiera de percibir el trabajador, así como la falta de equilibrio entre el compromiso por él asumido para el caso de incumplimiento del pacto y tal falta de compensación adecuada al margen de los salarios percibidos como alto directivo. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre, como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo radicalmente en su origen.

DÉCIMO. Una precisión más, antes de pasar a examinar el recurso de la empresa demandante: La obligación asumida por el Sr. Desiderio en la cláusula décimo quinta , esto es, la de no divulgar ningún secreto ni información confidencial adquirido durante la prestación de servicios para la sociedad, cuyo incumplimiento da derecho a la empresa a reclamar por daños y perjuicios, en la cuantía establecida por el tribunal correspondiente, está íntimamente relacionada con la cláusula décimo tercera , pues en ésta el compromiso de no competencia se define como el deber de no apropiarse de clientes o a candidatos a clientes de JORI ARMENGOL, y lo que ha determinado la sentencia de instancia aprecie se haya incumplido tal compromiso, una vez ha dejado claro se satisfizo al alto directivo una compensación adecuada, es que el demandado Don Desiderio -hechos probados séptimo y undécimo- facilitó a varias empresas que eran clientes de la demandante un documento modelo de carta de cambio de corredor y, en uso de tal modelo, las empresas que luego relaciona, remitieron a diversas compañías de seguro una carta, fechada en todos los casos en septiembre de 2006, coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo del Sr. Desiderio , haciéndolas saber el cambio de correduría a favor de Iberseguros para gestión de las pólizas que venían realizándose hasta entonces por JORI ARMENGOL, y que tal cambio se realizó de forma libre y sin ningún tipo de presión de terceros y exclusivamente por la calidad de los servicios prestados. Si esto es así, si la causa que determina la indemnización fijada en sentencia es la conculcación del deber de no concurrencia por haberse "apropiado" el demandado Sr. Desiderio de la clientela del JORI ARMENGOL, no nos parece que ese quebrantamiento del deber de confidencialidad sea ajeno al deber de no concurrencia, sino que queda embebido en la actuación de dicho demandado en este último, por lo que la falta de compensación económica adecuada impide aquí, una vez más, pueda la demandante reclamar una indemnización de daños y perjuicios conforme a la cláusula décimo quinta .

UNDÉCIMO. En méritos de anteriormente razonado, el recurso del Sr. Desiderio debe alcanzar éxito, por faltar uno de los requisitos acumulativos exigidos por el art. 8.2 del Real Decreto 1382/1985 , cual es la satisfacción de una compensación económica adecuada, lo que condiciona , como seguidamente vamos a ver, el recurso instrumentado por JORDI ARMENGOL & ASOCIADOS alcance éxito.

El primero de los motivos de JORDI ARMENGOL & ASOCIADOS, sobre error in facto, está divido en dos apartados, el primero para adicionar determinados extremos acerca de que el Sr. Desiderio remitió a Iberseguros, en la persona de su Director General, sendos correos que obran a los folios 36 y 37 del ramo de prueba de la actora, en fechas anteriores a septiembre de 2008, y para revisar el hecho probado octavo, en orden a dejar claro que el Sr. Desiderio firmó el compromiso de confidencialidad -documento nº 10- entre finales de enero y principios de febrero de 2003, así como el compromiso asumido de no afectar a los negocios de Jori. Dichas revisiones vienen abocadas al fracaso, no solamente por que su relevancia está en función de que se hubieran cumplidos todos los requisitos del pacto de no concurrencia, lo que aquí no acontece, sin que, por lo demás, el error de hecho en la redacción propuesta se aprecie de manera indubitada e incuestionable de los documentos que cita como soporte.

En el siguiente, ya sobre examen del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 5, 20.2 y 21 del ET, y 2 del RD 1382/1985 , por considerar los codemandados actuaron en contra de la buena fe efectuando competencia desleal, motivo igualmente abocado al fracaso, pues en el caso del Sr. Desiderio lo trascendente es que no concurren los presupuestos del pacto de no concurrencia, y en el caso de Doña Fermina ni tan siquiera consta haya firmado pacto alguno de no concurrencia para después de extinguido su contrato de trabajo.

Por último, los dos restantes motivos relativos a la cuantificación de indemnización en los términos que propone deben desestimarse, no solamente por lo ya dicho respecto a la falta de cumplimiento de requisitos en el pacto de no concurrencia, lo que de por sí ya sería suficiente para no fijar indemnización alguna, sino porque, caso de haberse cumplido tales requisitos, los cálculos obtenidos por la Magistrado habrían devenido acertados por sus propios razonamientos interpretando las cláusulas estipuladas en el contrato.

Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso del Sr. Desiderio y desestimarse el de JORDI ARMENGOL & ASOCIADOS.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de MADRID de fecha 9 de abril de 2008 , en sus autos nº 263-07, seguidos a instancia de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, CORREDURÍA DE SEGUROS S.A. contra dicho recurrente y DOÑA Fermina , en reclamación de CANTIDAD, absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en la demanda, y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de JORI ARMENGOL & ASOCIADOS, condenando a esta empresa en costas por importe de 300 euros que comprende los honorarios de letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 4569 08 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.