Sentencia Social Nº 136/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00136/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:780/2011

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:136/2012

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a uno de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 780/2011 interpuesto por DON Eutimio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 402/2011 seguidos a instancia del recurrente , contra la mercantil FARMA-ENGINEERING.S.A. (FESA) , en reclamación de cantidad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13/10/2011 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando las excepciones de prescripción y cosa juzgada y desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DON Eutimio contra FARMA ENGINEERING,S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Don Eutimio , prestó servicios por cuenta de Tecny Farma SA desde el 15.9.2005 hasta el 30/4/2007, en virtud de contrato laboral de alta dirección, percibiendo a fecha de extinción de dicha relación 17.525,07 € mensuales integrados por las siguientes cantidades cobradas en la ultima anualidad:-120.094,83 € anuales en concepto de salario fijo, pagadero en 14 mensualidades-6.550 € de salario fijo en pago único anual-75.656 € de salario variable-8.000 € de salario en especie constituido por 6.000 € de aportación al plan de pensiones y 2.000 € de seguro de vida y accidentes y de seguro medico familiar.Por sentencia firme de este Juzgado de 19.2.09 dictada en proceso habido entre Tecny Farma SA y el Sr. Eutimio se declaró como importe que debió percibir el actor en concepto de retribución variable el de 42.876 € en 2006 y 14.291,62 € en el tiempo trabajado en 2007, condenándose al mismo a abonar a la empresa el exceso cobrado en esas dos anualidades.SEGUNDO.- En dicho contrato, suscrito por Don Pablo en representación de Tecny Farma SA, se estableció en su cláusula 12ª un pacto de no concurrencia del empleado con la empresa, una vez finalizada la relación laboral, por un plazo de dos años 'durante los cuales el directivo no podrá, directa o indirectamente, prestar servicios por cuenta propia o ajena, constituir empresa o asesorar a terceras, formar parte de sus órganos directivos o mantener intereses en cualesquiera otras que directa o indirectamente puedan entrar en competencia industrial o comercial con las actividades de Tecny Farma SA, bien entendido que, de las retribuciones pactadas con el directivo, un diez por ciento de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece'.A su vez, la cláusula 14ª dispone que 'la realización por el empleado de trabajos para otras sociedades participadas por Tecny Farma SA o pertenecientes al mismo grupo de accionistas (Farmatec LDA, Farmaengineering SA, Belinmo SA, Arte y Tecnología de la Madera SA, ...) se entenderá incluida en los cometidos derivados del presente contrato, sin que por el mismo se genere derecho al percibo de retribuciones y/o indemnizaciones distintas de las acordadas en la cláusula tercera anterior', referidas a salario fijo, retribución variable, plan de pensiones, seguro de vida y accidentes y vehículo.TERCERO.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº1 de Burgos de 29.9.08 , dictada en proceso habido entre Don Eutimio y Tecny Farma SA se desestimó la demanda interpuesta por el primero frente a la segunda en reclamación de 420.601,63 € en concepto de compensación económica del pacto de no concurrencia y 105.150 € por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de no competencia postcontractual.CUARTO.- Farma Engineering SA fue constituida el 11.2.2003, siendo su principal actividad la ingeniería, diseño, fabricación, montaje y mantenimiento de mobiliario, sistemas de almacenamiento automático y no automáticos, robótica, elementos de comunicación y audiovisuales para la industria farmacéutica y otros sectores, venta on line, servicios de nuevas tecnologías, logística, mantenimiento e informática para empresas del sector farmacéutico.Tiene su domicilio social en Miranda de Ebro (Burgos), polígono industrias Bayas, parcela nº 6 y tiene vinculación con la entidad Finpharma SA por poseer ésta ultima el 99,99 % de sus acciones, por lo que es considerada como empresa del grupo, siendo Don Pablo consejero delegado de la entidad, condición en la que el 15.9.05 otorgó poder de representación al actor que fue revocado el 9.5.07.En 2003 tuvo unas perdidas de 96.603,73 € y unos fondos propios de 3.396,27 €, en 2004 de 276.682,79 y -273.286,52 €, respectivamente, en 2005 de 798.295,71 y -1.071.582,23 €, respectivamente, en 2006 de 288.228,70 y 240.189,07 €, respectivamente, en 2007 de 694.930,92 y -454.741,85 €, respectivamente, en 2008 de 127.373,08 y -595.392,35 €, respectivamente y en 2009 de 17.256,68 y -578.135,67 €, respectivamente.QUINTO.- Con fecha 11.5.10 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta 27.4.10, que concluyó sin efecto.SEXTO.- Con fecha 10.5.11 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el demandante, siendo impugnado por la parte demandada . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con cuatro primero motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 191 a) LPL .

Previamente, la Sala estima conveniente destacar sentada doctrina constitucional, en relación a la indefensión denunciada, en el sentido: ' En el artículo 24.1 de la Constitución( RCL 1978, 2836)ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión. Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 48/1989 [ RTC 1989, 48], de 4 de abril) «la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre («sin que en ningún caso pueda producirse indefensión»)». Como la propia jurisprudencia constitucional señala «la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)».

El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituyela «esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicialen el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción»( Auto TC 1110/1986[ RTC 1986, 1110 AUTO], de 22.diciembre). Del mismo modo se ha puesto de manifiesto quelas denominadas «irregularidades procesales» no suponen «necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente -por error o falta de diligencia- inaprovechados»( Auto TC 484/1983[ RTC 1983, 484 AUTO], de 19.octubre).

En versión más sencilla, el derecho de defensa implica«la oportunidad para las partes litigantes de alegar y probar cuanto estimasen conveniente para la defensa de sus tesis en pie de igualdad»(Auto TC 275/1985[ RTC 1985, 275 AUTO], de 24.abril). Por tanto, lo que en el artículo 24.1 «garantiza la Constitución( RCL 1978, 2836)no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, la posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonable sobre la propia pretensión»( STC 41/1986[ RTC 1986, 41 AUTO], de 2.abril y Auto TC 914/1987[ RTC 1987, 914 AUTO], de 15.junio).

En la misma dirección: ' Como reiteradamente ha sostenido este Tribunal el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la necesidad de que nunca se produzca indefensión, lo quesignifica que en todo proceso ha de respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses[ SSTC 4/1982 ( RTC 19824 ), 48/1984 ( RTC 198448 ), 237/1988 ( RTC 1988237 ), 57/1991 ( RTC 199157 ) y 231/1992 (RTC 1992231)], pues ello es unaexigencia de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho reconocido en el Art. 24.1 CE [ STC 191/1987 (RTC 1987191), por todas].

Por ello, no puede ser justificada una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer ese derecho fundamental [ SSTC 112/1987 ( RTC 1987112 ) y 251/1987 (RTC 1987251)]. De este modo, se ha afirmado que un órgano judicial que no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa, o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en los términos contemplados por las normas procesales, incurre en violación del principio de contradicción y, por ende, en denegación de tutela judicial sin indefensión [ STC 1/1992 (RTC 19921)]. En concreto, ya ha habido ocasión de reconocer que el mencionado principio queda vulnerado por haberse ignorado el escrito impugnatorio presentado en relación a un recurso de suplicación, si ello no puede imputarse a la voluntad expresa o tácita de la parte recurrida, en perjuicio de la cual no pueden repercutir los posibles errores en la tramitación del proceso ( STC 231/1992 ).

Preciso es también recordar, por último, que, como este Tribunal ha afirmado con reiteración,para que exista vulneración del derecho reconocido en elArt. 24.1 CE, no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado , esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca , en todos los casos, la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso[ SSTC 35/1989 ( RTC 198935 ), 52/1989 ( RTC 198952 ), 145/1990 ( RTC 1990145 ) y 61/1992 (RTC 199261)] '.

SEGUNDO:Partiendo de ello y teniendo presente la doctrina anterior, vamos a analizar, seguidamente, los concretos motivos alegados, al amparo del Art. 191 a), a saber: con el motivo primero A.1, sin concreción alguna, respecto de las resoluciones concretas a que se refiere, se alega una presunta infracción del Art. 90.2 LPL y que el recurso de reposición derivado de aquéllas no se resolvió antes del juicio. Lo cierto es, en cuanto a ello, que: con fecha 22-9-11 se solicita por la recurrente, determinada prueba anticipada, estando señalada la celebración del acto del juicio para el día 6-10-11; es decir, dada la literalidad del propio Art. 90.2 'al menos con 10 días de antelación a la fecha del juicio', la misma, en el momento de la solicitud, no se cumple por el solicitante, ya que debería haber realizado la misma, al menos el día antes, para ello. Siendo ello así y aún admitiendo que lo lógico y procesalmente correcto hubiera sido la resolución del recurso de reposición interpuesto con anterioridad al acto del juicio, aún habiéndose resuelto, mediante Decreto 14-11-11, lo cierto es que ello en nada hubiera variado lo correcto y ajustado a derecho de la resolución impugnada y, sobre todo, de lo anterior, no se deriva ningún tipo de indefensión relevante para la recurrente, razón por la que se desestima el motivo.

Con el motivo segundo A.2, se pretende otra nulidad por lo que se nos dice error patente, en cuanto al carácter firme de la sentencia de 19-2-09 del tribunal de instancia. Al respecto, sin perjuicio de lo que luego se dirá, al resolver el motivo de revisión B.3, que incide en lo mismo, de lo alegado, en ningún caso se deduce ninguna infracción de normas o garantías procedimiento y mucho menos generadoras de indefensión, pudiendo la recurrente acreditar de otras varias y numerosas formas, la realidad, o no, de dicha afirmación, máxime cuando ha sido parte en el procedimiento de referencia, hasta el grado de casación. Por ello, se desestima el motivo.

Con el motivo tercero A.3, se alega una posible infracción del Art. 217 LEC , en cuanto a la carga de la prueba del pago de la compensación, que se atribuye a la demandada FESA, lo cual incide directamente sobre la labor probatoria realizada en la instancia y su valoración, que debe ser contestada, en su caso, bien vía revisión de hechos, como así se ha hecho, o bien mediante las correspondientes alegaciones, en su defensa, de la recurrente, en orden a llevar a la aceptación de su tesis a esta Sala, como anteriormente, al propio tribunal de instancia, sin que de ello se derive ningún tipo de indefensión, por lo que se rechaza el motivo.

Finalmente, como motivo cuarto, A.4, se alega error patente en materia de la cuantía pagada por FESA, lo cual, no supone ninguna infracción de las reguladas en el Art. 191 a) y mucho menos generadora de indefensión, siendo función atribuida a los tribunales de instancia, la libre valoración de la prueba, la cual, en su caso, puede ser contestada, como se ha hecho, vía revisión de hechos, siempre que se den los supuestos necesarios para su prosperabilidad. En consecuencia, también se desestima este motivo.

TERCERO:Como siguientes nueve motivos de recurso, todos ellos con amparo en elArt. 191 b) LPL se pretenden sendas revisiones de hechos y, con carácter previo, se apunta una posible insuficiencia de hechos probados, la cual, en su caso, debería haberse planteado, en forma, en los apartados anteriores, vía Art. 191 a) LPL . En cualquier caso, estimamos la sentencia de instancia reúne los hechos probados necesarios y suficientes, para llegar a las conclusiones de su fallo, sin perjuicio del análisis de los motivos de revisión planteados, que analizaremos a continuación.

Al respecto, con carácter previo, la Sala quiere destacar doctrina en interpretación del Art. 191 b) LPL , como recoge la

Sala Social TSJ Asturias, S. 19-10-2007 , con criterio y exégesis que compartimos: 'Es a la sazón más que reiterativa la insistencia con que esta Sala viene estableciendo las solas condiciones únicas con cuya base habilita el orden público en la Jurisdicción que ejerce, la posibilidad de formar una convicción contraria a la hecha porel Magistrado a quo, que conoce en sede de instancia única y que monopoliza por ello, conforme alartículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral( RCL 19951144, 1563) , la soberanía de arbitrio valorativo sobre las pruebas de que ha dispuesto a través de la práctica regida por la más rigurosa inmediación (artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral), estando sólo limitadas sus posibilidades al respecto por los imperativos absolutos e incuestionables de las reglas lógicas impuestas por la sana razón elemental, lo cual quiere decir que únicamente son corregibles los errores no sólo manifiestos, sino absolutamente ciertos,en virtud de elementos de convicción contrarios a dichas conclusiones, capaces -por sus caracteres de auténticos e indubitados- de establecer por sí so-los y sin necesidad de especulaciones o conjeturas -ni siquiera de operaciones que quieran presentarse como dialécticamente valiosas, si no están dotadas de este grado de plena certidumbre- de imponer -y no meramente de apuntar o aconsejar- otras contrarias o distintas, cuyo peso arrastre forzosamente la necesidad de acogerlas, sin alternativa posible y no sólo sin alternativa razonable. En otras palabras,el sistema procesal de instancia única, juicio oral y público, dispensación rogada y conocimiento inmediato de rigurosa concentración prohíbe, con la intransigencia propia de los mandatos de orden público -que hace nulo exartículos 6º.3 del Código Civil ( LEG 188927) ,238.3º,240.2 y242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( RCL 19851578, 2635) todo comportamiento desconocedor de su carácter indisponible y de su insumisión a criterios de oportunidad o conveniencia, por estimables que pretendan ser sus motivaciones- que la Sala vuelva a juzgar en todo o en parte los temas de hecho, si no cuenta con una comprobación tan exacta y rotunda de concretas equivocaciones, en cuyo caso lo hará sólo para corregirlas, si de ello se sigue alguna variación en el tratamiento jurídico que las nuevas definiciones deban entonces merecer, pero sin dar un paso más allá, cuando a su evidencia se ofrezca que el juicio ante ella pedido exorbita por poco que sea dichos límites y se cifra en la emisión de valoraciones de sedicente mejor calidad, porque en la conservación de los márgenes expuestos se implica capitalmente la integridad indeclinable de los supremos valores de imparcialidad judicial, igualdad de las partes en el proceso - que es el instrumento expresivo del monopolio detentado por la Jurisdicción en la obra de aplicación jurídica, conforme a losartículos 117.1y3 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , 1º y 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial - defensa y tutela judicial efectiva ( artículos 1º.1 , 9º.2 , 24.1 y 117.1 de la Constitución , 5º.1 , 7º.1 y 3 y 11. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), consideraciones determinantes de la desestimación de cuantos motivos deducidos con formal cobertura en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral han formalizado las empresas demandantes (cuatro la principal y siete la contratista), por ineptitud -según las reflexiones que preceden- del apoyo probatorio que las respectivas formalizaciones ofrecen, para desautorizar los criterios jurisdiccionales de instancia en la valoración de la prueba'.

CUARTO:Sentado lo anterior, por necesario, vamos a pasar a analizar las concretas revisiones planteadas, a saber: B.1, que pretende tener acreditados una serie de hechos, que se nos dice conformes, pero: sin dirigirse a revisar ningún ordinal concreto, ni proponer ninguna redacción alternativa en forma y, finalmente, sin remitirse a prueba documental o pericial concreta alguna, razón por la que la revisión, así planteada, debe rechazarse.

Como B.2, se pretende una adición del ordinal primero, en sus términos, con remisión a la documental que cita. Dicha revisión no se acepta, al estar ya contenida, en lo necesario, en el propio ordinal a revisar e introducirse en la revisión valoraciones y conclusiones improcedentes y ello, sin perjuicio de las consecuencias a extraer de dichas cantidades, a la hora de valorar el derecho sustantivo aplicable.

Como B.3, se solicita, sin más, la eliminación por erróneo de la calificación de firmeza de la sentencia de 19-2-09 , sin remitirse a ordinal concreto alguno, que deberá entenderse el primero. Dicha revisión tampoco puede aceptarse, pues no se remite a prueba documental concreta alguna, siendo así que la recurrente, como ya hemos manifestado al analizar los motivos del Art. 191 a) LPL , ha sido parte en dicho procedimiento, hasta el correspondiente recurso de casación, por lo que debe tener en su poder documentación suficiente, o, en su caso, posibilidad de obtenerla, directa o indirectamente, para acreditar que dicha afirmación suya-no se permiten revisiones con hechos negativos- de no firmeza de la referida sentencia, es cierta. No habiéndolo hecho así, el motivo debe rechazarse, sin perjuicio de los efectos que pueda darse, o no, a dicha afirmación controvertida, al analizar el fondo del asunto.

Como B.4, se propone una nueva adición al ordinal primero, en sus términos, con remisión a la documental obrante a los folios 537 a 552. Dicha revisión tampoco procede, al no concretarse de la prolija documental mencionada, donde concretamente, en su caso, se ha producido error evidente del tribunal de instancia y, además, incluirse en la misma, valoraciones y conclusiones improcedentes.

Como motivo B.5, se propone una adición al ordinal segundo, que se da por reproducida, en lo relativo al contenido de la cláusula 12 del contrato, la cual se acepta en sus términos.

Como motivo B.6, se propone la adición de un párrafo cuarto al ordinal segundo, que recoja la cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes, dando la misma por reproducida y aceptándola en sus términos.

Como motivo B.7, se pretende la adición de un párrafo tercero al ordinal primero, con referencia a la sentencia del tribunal de instancia de 12-5-08 , la cual recoge en su contenido sesgadamente, pues introduce el concepto determinante en la misma de 'impagó salarios', siendo así que la cantidad concedida hacía referencia a la no existencia de preaviso y su correspondiente cuantificación, razón por la cual, la revisión no se admite, tal y como ha sido planteada.

Como motivo B.8, se solicita la modificación del ordinal cuarto en lo relativo a que FESA está controlada por la entidad FINPHARMA S.A., con remisión al libro de socios. Dicha revisión no se acepta, al no deducirse así, directamente y sin más, de los documentos invocados, implicando, por ello, valoraciones y conclusiones improcedentes.

Como motivo B.9, se pretende la adición de un nuevo hecho probado, que en su redacción, se trata más de unas conclusiones de la recurrente, que de una revisión propia mente dicha, cauce procedimental que nos ocupa; es por ello, que no se admite, pues tampoco se deduce la anterior de un documento o pericia determinado y acotado, en forma, implicando, también y por ello, valoraciones y conclusiones improcedentes.

QUINTO:Entrando en el análisis de los motivos de fondo, con amparo en el Art. 191 LPL , en el primero de ellos, recogido como C.1, se denuncia infracción del Art. 217 LEC , entendiendo que FESA no ha pagado compensación alguna y se remite para ello a la revisión fáctica propuesta como B.4, la cual ha sido inadmitida.

Dado que la base de la reclamación de la recurrente es el supuesto no abono por la demandada de las cantidades correspondientes al pacto de no concurrencia y como se recoge en la cláusula 12 del contrato suscrito por el actor con TECNY FARMA S.A., ordinal segundo, de las retribuciones pactadas un 10% de su importe viene a retribuir dicho pacto, en relación con la cláusula 14 del mismo, resulta que corresponderá a la recurrente el acreditar en forma: bien que no se ha abonado dicho 10%, o bien que no se ha hecho en la forma pactada. Dicha prueba, a su cargo, conforme al Art. 217 LEC y 97.2 LPL , brilla por su ausencia y no puede ser traspasada, como se pretende, a la contraparte. Lo anterior resulta de lo dispuesto en el Art. 217.1 y 2 LEC . En su consecuencia, procede la desestimación del motivo.

SEXTO:Como motivo C.2, se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 1281 , 1282 y 1288 del CC , entendiendo el tribunal de instancia no ha interpretado correctamente las cláusulas del contrato.

En cuanto ello, aparece meridianamente claro en la Cláusula Duodécima del contrato de fecha 12-7-2005 y, más en concreto, en su p. segundo, que: '...bien entendido que, de las retribuciones pactadas con el directivo-el actor- un 10% de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece'; ello, en relación con las retribuciones, que recoge la Cláusula tercera, entre las que se encuentran 'retribuciones periódicas extraordinarias'. La literalidad, validez y obligatoriedad de dicha cláusula, no admite discusión alguna, a todos los efectos de los Arts. 1281.1 ('Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes,se estará al contenido literal de sus cláusulas'), 1255('Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público') y 1256, todos ellos del CC ('La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes').

Así lo viene entendiendo también una sentada y antigua doctrina de la Sala Civil del TS, en interpretación del Art. 1281 CC , en el sentido: ' Cuando el contrato permite sin más investigación que su lectura, precisar el concepto y alcance de la intervención de cada uno de sus suscriptores, hay que estar a su letra, según elArt. 1281 CC, con exclusión de cualquier otro mecanismo sustituyente y al no hacerlo así, se viola, por inaplicación, el principio básico de aquél precepto en su p. 1º y se infringe también, por aplicación indebida, el p.2º del mismo, al estimar una contradicción, inexistente entre los términos utilizados y la intención de los contratantes'.

Así pues, conforme a todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO:Finalmente, como motivo C.3, se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 3.1 RD regulador de la Relación Laboral de Alta Dirección y del Art. 8.3 del mismo, entendiendo no debería aplicarse el primero de ellos, en virtud del segundo, que sería vinculante.

En cuanto a ello, el Art. 3.1 del RDAD 1382/1985, de 1 de Agosto, dispone que: ' Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta direcciónse regularán por la voluntad de las partes,con sujeción a las normas de este RD y a las demás que sean de aplicación '. De aquí que, como pretende la recurrente, no sea vinculante ni imprescindible, que la indemnización correspondiente al pacto de no competencia se abone, una vez extinguido el contrato, conforme al Art. 8.3 del citado RD.

Por otra parte, la validez, en cuanto a dicho pago periódico, de la compensación antes referida, ya ha sido establecida por esta misma Sala, en S. 27-11-2008, R. 651/2008 , en relación al discutido pacto de no competencia, que recoge la reiterada Cláusula 12 del contrato: ' Pacto del que también conviene destacar que: a) Su razón esencial de ser, como su propio nombre indica, es el interés industrial o comercial del empresario por conseguir que el trabajador no le haga competencia tras la extinción del contrato de trabajo, teniendo la indemnización a favor del trabajador un simple efecto compensador del perjuicio que sufre por asumir esa obligación, por lo que su establecimiento obedece, en un recto uso del mismo, a la iniciativa empresarial, al ser la parte interesada en que no se concurra. B). Que, como ya hizo ver la referida sentencia del TS de 29 de octubre de 1990 ,ese interés empresarial que constituye la razón de ser del pacto no se pone en juego únicamente con la extinción del contrato, sino que surte efectos desde el mismo momento en que se concierta, ya que cierra la posibilidad que el trabajador abandone la empresa, aceptando ofertas de la competencia o, sin necesidad de ellas, debilitando el uso que pueda hacer de sus facultades de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo, bien por desistimiento, por incumplimiento empresarial, o por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que suponen en definitiva una mayor vinculación a la empresa por interés de ésta, ante la restricción del campo de recolocación, debiendo ponderarse ese interés en la interpretación del ordenamiento jurídico aplicable a su regulación,que dicho Tribunal ha tenido en cuenta para no admitir la validez de la renuncia unilateral del empresario. C). Que el pacto en cuestión genera también para el trabajador, desde su establecimiento, unos efectos añadidos, como es la confianza resultante de una determinada actuación a seguir cuando el contrato se extinga, derivada de la perspectiva de estabilidad económica que le va a suponer el cobro de la indemnización pactada, lo que s puede llevar a desentenderse en la preparación de otras salidas profesionales, máxime cuando le quedan prohibidas aquellas de más fácil acceso por su concreta dedicación profesional.

Es decir, queese pacto de no concurrencia surte efectos desde el momento mismo en que se concierta, cuando se comienza a prestar servicios a la entidad demandada, lo que implica, por tanto, que es perfectamente válido que dicha indemnización se vea satisfecha durante la vigencia del contrato de alta dirección, sin necesidad de esperar a que éste se extinga para proceder a dicho abono. Por cuanto que, pagándose periódicamente dicha indemnización, se cumpliría claramente la finalidad del propio pacto de no concurrencia, que no es otro que 'permitir la perspectiva de estabilidad económica en el trabajador, que le supone el percibo periódico de la indemnización pactada, lo que puede llevarle a desentenderse en la preparación de otras salidas profesionales'·, y consiguientemente seguir prestando servicios a la empresa.

En conclusión,es perfectamente válido que la indemnización pactada por no concurrencia se venga satisfaciendo periódicamente durante el tiempo de vigencia de la relación de alta dirección. Y sin que el pacto fijado de proceder al pago de esa indemnización incrementando en un 10 % la retribución que debería corresponderal actor de forma periódica, implique que ese incremento de retribución tenga un carácter salarial. Pues en ningún caso, en ningún momento de dicha cláusula se alude al término salarial, y sí al término retribución en pago periódico de la indemnización por no concurrencia '.

OCTAVO:Para concluir el examen del presente recurso, debemos dejar sentado: el único contrato suscrito por el actor que consta como acreditado, es el aportado con su demanda, suscrito en fecha 12-7-2005 con la empresa TECNY FARMA S.A.; en dicho contrato en su Cláusula Duodécima, se establece que procede la fijación de un pacto de no concurrencia, que queda establecido en dos años, con todos sus efectos propios y en el sentido de 'bien entendido que, de las retribuciones pactadas con el directivo-el actor- un 10% de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece'; que como recoge la Cláusula 14ª, que transcribe el ordinal segundo ' La realización por el empleado-el actor- de trabajos para otras sociedades participadas por TECNY FARMA S.A. o pertenecientes al mismo grupo de accionistas ( Farmatec LDA,FARMAENGINEERING S.A.(FESA y actual demandada-recurrida), Belinmo S.A:, Arte y Tecnología de la Madera S.A....) se entenderá incluida en los cometidos derivados del presente contrato,sin que por el mismo se genere derecho al percibo de retribuciones y/o indemnizaciones distintas a las acordadas en la cláusula tercera anterior', referidas a salario fijo, retribución variable, plan de pensiones, seguro de vida y accidentes de vehículo.

Siendo ello así y no discutiéndose en la presente litis más que la indemnización independiente a conceder, en su caso, por el pacto de no competencia suscrito entre la partes, la recurrente no tiene derecho al abono independiente del mismo, pues aquél ya ha venido siendo abonado en la forma prevista en la Cláusula 12ª del contrato, la cual también es vinculante en la relación laboral mantenida con la actual demandada FESA, conforme a la Cláusula 14ª ya destacada.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Eutimio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 402/2011 seguidos a instancia del recurrente, contra la mercantil FARMA-ENGINEERING.S.A. (FESA) , en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000780/2011.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.