Sentencia Social Nº 136/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SEIS DE MAYO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 136/2014

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON DANIEL COLIO SALAS, en nombre y representación de DOÑA Rita y por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA, en nombre y representación del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Rita , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o al abono de la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y que estimando la demanda formulada por Rita contra SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA en su petición subsidiaria y desestimándola en la principal, debo declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 20/1/2013) de la parte actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 21/1/2013) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 51,39 € diarios, o 2) le indemnice en la suma de 6.898,79 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de sus pedimentos.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La parte demandante Rita con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el demandado SERVICIO NAVARRO DE SALUD- OSASUNBIDEA con la categoría profesional de empleada de servicios múltiples y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1563,04 €.- SEGUNDO.- Obran en autos al folio 220 y siguientes y 272-274 nóminas de la actora en las que se le reconoce una antigüedad de 09/12/2006.- TERCERO.- La demandada es un organismo autónomo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra encargado de las prestaciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud.- CUARTO.- La relación entre las partes se ha venido articulando desde 10/5/2006 en virtud de 38 contratos administrativos temporales y en concreto: 1.- El 10 de mayo de 2006 un contrato cuyo objeto era la provisión temporal de una vacante en la sección de alimentación (cocinas) del HVC, identificada con el número 68.260.- 2.- El 7 de mayo de 2007 un contrato administrativo de sustitución.- 3.- El 2, 12, 17, 20, 23 y 31 de julio de 2007, el 4 de septiembre de 2007, el 6, 11, 13, 15, 21 de octubre de 2007, el 2, 11, 12, 14, 19, 22, 25, 29 de noviembre de 2007, el 1, 10 de diciembre de 2007, el 23 de enero de 2008, el 23 de marzo de 2009, el 20 de junio de 2009, el 2 de octubre de 2009 y el 8 de octubre de 2009, sucesivos contratos administrativos de sustitución personal que estaba de vacaciones, bajas o jornadas reducidas.- 4.- El 7 de enero de 2010 un contrato de provisión temporal de vacante para cubrir el puesto identificado con el número 0068258, situación que se prolonga hasta el 22 de octubre de 2010.- 5.- A partir del 23 de octubre de 2010 firma nuevos contratos el 23, 26 y 28 de octubre de 2010, el 1, 5, 10, 16 y 24 de noviembre de 2010 de sustitución personal.- 6.- Por último el 15 de diciembre de 2010 vuelve a firmar otro contrato cuyo objeto es cubrir una vacante (nº NUM001 ), contrato que se prolonga hasta el 20-1-2013.- Dichos contratos obran en autos a los folios 53-183 y su contenido se da por reproducido.- QUINTO.- La prestación de servicios durante esos períodos de contratación administrativa ha sido casi ininterrumpida.- SEXTO.- Durante la prestación de servicios la actora ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a las cocinas del CHN ayudando a los cocineros, preparando alimentos, limpiando la cocina, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carros de comida por las diferentes plantas, sirviendo la comida a la Unidad de Psiquiatría del HN, etc.- SÉPTIMO.- En fecha 03/01/2013 la demandada comunicó a la actora el escrito obrante al folio 14 -cuyo contenido se da por reproducido- en el sentido de que con efectos de 20/01/2013 se daba por finalizado el contrato suscrito entre las partes para cubrir la vacante NUM001 , debido a la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra (CHN) que pasaría a ser prestado por una empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, lo que implica la desaparición de las razones de necesidad que motivaron su contratación.- OCTAVO.- Por Decreto foral 15/2013 de 13 febrero (folio 264 y siguientes) se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, entre ellas 98 de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la NUM001 'como resultado del proceso de externalización del servicio de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra, es preciso ajustar la plantilla del mismo a sus necesidades reales'.-NOVENO.- Obra en autos a los folios 235 y siguientes expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes del Complejo Hospitalario de Navarra, cuyo contenido se da por reproducido.- DÉCIMO.- Las vacantes cubiertas por la actora por los contratos de 10/06/2006, 07/05/2007, 07/01/2010, 15/12/2010 han sido cubiertas temporalmente durante más de tres años.- UNDÉCIMO.- Con motivo de la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra la demandada comunicó la extinción de la relación laboral a 168 trabajadores que prestaban servicios en el mismo con contratos administrativos, entre ellos: 28 contratos de sustitución, 101 contratos para vacantes -entre ellos el de la actora-, 39 contratos otras necesidades.- DUODÉCIMO.- Entre enero 2012 y enero 2013 prestaron servicios en alimentación/cocinas del CHN un total de 350 trabajadores, de los cuales 49 eran funcionarios, 1 personal laboral fijo y los 300 restantes eran trabajadores ligados a la demandada con contratos administrativos.- DECIMOTERCERO.- Entre enero 2012 enero 2013 la demandada realizó un total de 1131 contratos administrativos para prestar servicios en alimentación/cocinas del CHN, de los cuales 871 lo fueron por causa de sustitución, 111 para cobertura de vacantes y 149 para otras necesidades.- DECIMOCUARTO.- El porcentaje de empleados con contrato temporal (administrativo o laboral) en el conjunto de la Administración Foral de Navarra es del 28,64% en 2012, 25,08% en el 2013. En años anteriores ha sido del 29,10% en 2011, 32,30% en 2010, 33,91% en 2009, y 34,83% en 2008.- DECIMOQUINTO.- En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, y en concreto: 48 funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contrato administrativo temporal.- Por lo tanto, el porcentaje de empleados con contrato administrativo temporal en dicho servicio era del 77% del total de la plantilla.- DECIMOSEXTO.- Desde la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral Navarra en 1991 se ha convocado un único concurso-oposición para la cobertura de plazas de empleados de servicios públicos en el servicio cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, que tuvo lugar en 2004 por resolución 1696/2004 de 9 noviembre (folio 275, su contenido se da por reproducido).- DECIMOSEPTIMO.- Entre las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y sindicatos del personal de cocina del CHN siempre ha estado la petición de convocatoria del proceso de selección de plazas vacantes. Finalmente, en 2011 estaba prevista realizar otra convocatoria y así se publicó en el BON 18/03/2011 la convocatoria aprobada por resolución 23/2011 de 7 marzo para la provisión mediante oposición de, inicialmente, 133 plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E ( folio 292, su contenido se da por reproducido) y en concreto para unas 67 plazas destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, que finalmente se anuló por Decreto ley foral 1/2011 de 6 octubre por el que se aprueban diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit (folio 304, su contenido se da por reproducido) y Decreto foral 236/2011 de 9 noviembre (folio 313, su contenido se da por reproducido).- DECIMOCTAVO.- La actora no es ni ha sido representante legal y sindical de los trabajadores.- DECIMONOVENO.- La actora interpuso reclamación previa frente a la comunicación de extinción, que ha sido contestada por resolución obrante al folio 201 y siguientes (OF 108/2013).'

QUINTO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la actora se presentó escrito solicitando aclaración de la misma, dictándose Auto cuya parte dispositiva dice: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 10 de diciembre de 2013 en los términos que se indican en la fundamentación jurídica de la presente resolución, quedando expresamente redactado el fallo en el sentido que a continuación se dice:

'Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUDOSASUNBIDEA y que estimando la demanda formulada por Rita contra SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA en su petición subsidiaria y desestimándola en la principal, debo declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 20/1/2013) de la parte actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 21/1/2013) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 51,39 € diarios, o 2) le indemnice en la suma de 13.836,76€, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de sus pedimentos'.

SEXTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

SEPTIMO:Manifestando a lo largo de la deliberación la discrepancia del Imo. Sr. Magistrado Don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifiesta su intención de interponer voto de disentimiento, pasando la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN ARNEDO DIEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona de 10 de diciembre de 2013 desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y estimo la petición subsidiaria contenida en la demanda presentada por Doña Rita contra el citado Servicio, declarando la improcedencia de su despido, producido el 20 de enero de 2013, condenando al Servicio Navarro de Salud a que a su elección le readmita en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido y hasta la de notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 51,39 euros diarios, o bien le indemnice con 6.898,79 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la asesora Jurídico-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, actuando en nombre y representación del Servicio Navarro de Salud, formulando diez motivos, los seis primeros de revisión fáctica ( artículo 193 b) L.R.J.S .) y el resto de censura jurídica (artículo 193 c)) en los que plantea la incompetencia del orden social de la jurisdicción, la inexistencia de fraude de ley en la contratación y, subsidiariamente, la válida extinción de la relación mantenida entre las partes y, por tanto, la inexistencia de despido.

La representación Letrada de la trabajadora demandante también se alza en Suplicación formulando un solo motivo en el que mantiene la nulidad de su despido al no haberse seguido los trámites del despido colectivo para la amortización de las plazas.

SEGUNDO.- Encaminado el recurso a dirimir si el orden social de la jurisdicción es el competente para enjuiciar la controversia que enfrenta a las partes, hay que recordar que tal planteamiento, como tiene sentado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras, de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990 : «Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos».

El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Y para resolver esta cuestión debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de 1990 ).

Pues bien, la Sala acepta los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, concretamente que la demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Navarro de Salud, como empleada de servicios múltiples, en virtud de 38 contratos administrativos temporales suscritos entre el 10 de mayo de 2006 y el 20 de enero de 2013. Durante estos años permaneció adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, ayudando a los cocineros, preparando alimentos, limpiando cocinas, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carro de comida por las distintas plantas, etc. Por Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantillas orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, entre ellas 98 plazas de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la ocupada por la demandante. Con efectos del 20 de enero se dio por finalizado el contrato suscrito entre las partes para cubrir la vacante NUM001 debido a la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario. En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, de los cuales 48 eran funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contratos administrativos temporales. Desde que se produjo la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un concurso oposición para la cobertura de empleados de servicios públicos en el servicio de cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, lo que se produjo en 2004. Por Resolución de 7 de marzo de 2011 se convocó la provisión, mediante oposición, de 133 plazas de puestos de trabajo nivel E de las cuales 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, proceso que se anuló por Decreto Ley Foral de 6 de octubre de 2011, en virtud del cual se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit.

La Magistrada de instancia estima que la actora ha prestado servicios como empleada de servicios múltiples durante más de seis años, casi sin interrupción, a través de 38 contratos administrativos temporales, y que aunque formalmente estarían amparados en los artículos 4 y 5 del Decreto Foral 1/2002 y Decreto Foral 68/2009, sin embargo la contratación para la cobertura de vacantes no habría respetado la propia normativa foral que obliga a la Administración Foral de Navarra a incluir en la siguiente oferta de empleo público las plazas vacantes de la plantilla orgánica cubiertas temporalmente al menos durante tres años. Dicho incumplimiento lo califica de fraudulento y abusivo y, por tanto, declara la naturaleza laboral indefinida de la relación que mantienen las partes, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y declarando la improcedencia del despido.

Esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2009 , con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011 , y recientemente en las de 24 de febrero , 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012 , afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SS 4 de diciembre de 1998 , 3 de junio de 1999 , y otras muchas posteriores) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que en consecuencia la administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues sí la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Se afirma rotundamente en dichas sentencias que el Gobierno de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20-9-1990 , dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, concluyendo que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra - LORAFNA- en su artículo 49.1 b ) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos. Y tras un examen histórico de la normativa Foral Navarra en el ámbito de las relaciones estatutarias de su personal y su comparación con la legislación común, concluíamos que el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto y conformando esa modificación el artículo 88 del mentado Texto Refundido, modificado por Ley Foral 21/1998, que aprueba los Presupuestos Generales de Navarra para 1999, establece que «Las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares ni habituales. b) La sustitución de personal y la provisión temporal de las vacantes en sus respectivas plantillas orgánicas. c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas». Esta regulación, completada con su desarrollo reglamentario (Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, posteriormente modificado por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre), supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general.

La facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, como se ha dicho, en todo caso, debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes.

Expuesto lo anterior debemos resolver ahora sobre la naturaleza, laboral o administrativa, de la relación que mantienen las partes y al respecto debemos concluir, discrepando del criterio de la Magistrada de instancia, que en todos los contratos administrativos suscritos, bien para la cobertura de vacante y de sustitución por vacaciones, bajas o jornadas reducidas, se identificaron correctamente las causas de las sustituciones, por lo que serian formalmente válidos al ajustarse a las previsiones del artículo 88 b) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y de los artículos cuatro del Decreto foral 1/202 y 68/2009, que permiten la contratación en régimen administrativo para la provisión temporal de vacantes existentes en las plantillas o para la sustitución de empleados con reserva de puesto de trabajo.

Pues bien no consideramos que exista base fáctica alguna en esta caso para apreciar fraude o abuso de derecho en la forma de proceder por al administración demandada. Ni desde la perspectiva de los porcentajes de contratación administrativa, que en el caso del servicio de cocinas del Complejo Hospitalario era del 77%, puesto que lo determinante es si las contrataciones administrativas se ajustan a las previsiones normativas. Ni tampoco por el hecho de no haber procedido a la cobertura de las plazas vacantes como exige la DA 4ª del Decreto Foral 68/2009 puesto que, de una parte, se trataría de una obligación de la Administración Foral cuyo incumplimiento no tiene la virtualidad de transformar una contratación administrativa válida en otra de naturaleza laboral y, de otra, porque el Servicio Navarro de Salud en al año 2011 convocó la provisión mediante oposición de, inicialmente 133 plazas de puestos de trabajo del nivel E, 67 de ellas destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario, si bien esa convocatoria se dejó sin efecto como consecuencia del Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre por el que se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo del déficit público y del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que modificó las ofertas de empleo público en vigor en la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos.

Con lo anterior sentado, ha de afirmarse que la relación enjuiciada no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación que los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuyen a los órganos jurisdiccionales de orden social y que la extinción contractual que se discute constituye una actuación típicamente administrativa y, como tal, excluida en su control de la legalidad del orden social por imperio de artículo 3.1.c) de indicada Ley Procesal, por lo que se impone finalizar, con anulación de la sentencia de instancia, declarando la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, lo que impide entrar en el examen y decisión del resto de los motivos que, atinentes al fondo, se articulan en los recursos, advirtiendo a las partes - artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - que son los del orden contencioso-administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por el GOBIERNO DE NAVARRA (Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea), frente a la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº CUATRO de los de Pamplona, en el Procedimiento N º 244/13, seguido a instancia de DOÑA Rita , sobre DESPIDO, debemos revocar la sentencia de instancia, declarando la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, advirtiendo a las partes ( artículo 9.6 L.O.P.J .) que son los del orden Contencioso-Administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 78/2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO: La trabajadora demandante ha prestado sus servicios al Servicio Navarro de Salud, adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, como empleada de servicios múltiples, en una sucesión 'prácticamente' ininterrumpida de 38 contratos administrativos temporales suscritos entre el 10 de mayo de 2006 y el 20 de enero de 2013. El Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 aprueba formalmente la amortización de 109 plazas de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, y en su virtud, con efectos del 20 de enero, se le cesa a la demandante en su servicio. Se reclama en el presente procedimiento la improcedencia del despido.

La Magistrada de instancia estima la pretensión. Argumenta que prestar servicios durante más de seis años, casi sin interrupción, a través de 38 contratos administrativos temporales, significa defraudar el régimen laboral de la contratación de un trabajador dependiente, y abusar de la habilitación excepcional para la contratación administrativa. Desestima en consecuencia la excepción de incompetencia de jurisdicción, y concluye la naturaleza laboral, indefinida no fija, de la relación que mantienen las partes, y declara el carácter improcedente de su despido, concretando en 6.879,79 € la indemnización que se le reconoce para el supuesto de su no readmisión. Subrayando que la indemnización legal se debe en su totalidad porque el cese se produce el 20/01/2013, y la amortización de la plaza el 15/02/2013. Reconociéndosele una antigüedad desde el 9/12/2009, que es la que consta en las nominas, y reclamada en la demanda, si bien en el juicio oral se propugno la de 10/05/2006.

La sentencia mayoritaria de la Sala, de la que discrepo con todo respeto, revoca dicha valoración jurídica. Concluye que los contratos administrativos realizados a la actora tienen cobertura legal en la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre en la redacción dada por la Ley Foral 15/1995, de 29 de diciembre y Decretos Forales 1/2002 y 68/2009, en el marco de las competencias exclusiva que reconoce a Navarra el Art. 41.1. b de la LORAFNA 13/1982 de 10 de agosto. La procedencia de la contratación administrativa se fundamenta en la concurrencia en los 38 contratos examinados del presupuesto legal que la habilita, y en concreto en: 'b) La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas'. Y al haber respetado la administración Foral dicha normativa declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión formulada.

SEGUNDO:Con todos los respetos al criterio mayoritario de la Sala lo estimo infundado. A mi entender la contratación administrativa tiene siempre un carácter de excepcional y reglado, para supuestos típicos, que se ha contornado en el presente supuesto.

De conformidad con el artículo 1.3.a) ET quedan excluidas del ámbito del propio Estatuto 'la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que el Art. 3 a) del ET excluye el conocimiento de la contratación administrativa de la jurisdicción laboral siempre y cuando no se desnaturalice la esencia y tipicidad de la contratación administrativa, rigiendo también en esta sede la relación la presunción de laboralidad del Art. 8.1 ET . Y debe admitirse la competencia del orden jurisdiccional social cuando se aprecie, como entiendo sucede en el presente caso, la irregularidad de la contratación administrativa, que se desnaturaliza en sus principios. ( SSTS de 22 de enero y 14 de octubre de 2008 , 21 de julio de 2011 ).

TERCERO:El Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/1982, de 8 de febrero , definió los perfiles excepcionales de la contratación administrativa de servicios, que tiene su sustento en el derecho del trabajador a la tutela de su régimen estatutario como empleado dependiente, anclado en el Art. 35.2 CE .

Subraya la citada sentencia 'el carácter excepcional de la contratación administrativa (...), consagrado en el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , impide utilizar este procedimiento como vía normal de provisión de puestos en la función pública, lo diga así o no la norma particular', añadiendo que 'la opción entre una u otra vía de acceso a la función pública está condicionada por los principios básicos de la legislación estatal, que no son principios reguladores de los distintos procedimientos, sino definidores de la secuencia necesaria que entre ellos ha de darse, secuencia que define cuál haya de ser la estructura de la función pública y que obliga a acudir no a la contratación, sino a la interinidad, para la designación de quienes provisionalmente hayan de ocupar vacantes que definitivamente sólo pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera. (...) la opción entre la contratación administrativa u otras vías de provisión no es una opción libre, sino realizada de acuerdo con la legislación básica del Estado'.

La normativa Navarra citada no se desvía de estos principios constitucionales, y no es esencialmente diferente en sus principios a la normativa estatal. La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes, se encuadra en la misma excepcionalidad del artículo 6.2.a) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado . El régimen administrativo no se halla habilitado por la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas para el desarrollo de todo tipo de servicios, sino que únicamente puede utilizarse aquel régimen para la contratación de los servicios que dicha normativa contempla expresamente como objeto de alguna de las modalidades contractuales que se disciplinan. La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas lo definió como aquel contrato que 'se celebre excepcionalmente por la Administración cuando su objeto no pueda ser atendido por la labor ordinaria de los órganos administrativos.'. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incide en la misma idea y la doctrina lo circunscribe a actividades excepcionales y no habituales de la Administración, o atender a necesidades urgentes e inmediatas de naturaleza determinada, temporal y no indefinida. Y se toma como objeto un servicio ineludible que ha de tener por objeto necesidades no usuales e irregulares.

La habilitación legal no está pensando en un trabajador que se inserta en la organización de la administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea ( STS Sala 4ª de 19 junio 2012 ). Es decir, que los contratos administrativos no pueden celebrarse con personas físicas que desarrollen un trabajo dependiente e inserto en la estructura empresarial del Ente Público contratante. La exclusión competencial «no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que... pueda convertir en contrato administrativo en cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal ( STS Sala 4ª, 16 de diciembre de 2013 ). A contrario sensu el limite de la contratación administrativa se encuentra en la actividad empresarial, y en la correlativa dependencia laboral, cuando se desarrolla una actividad estable y con vocación de permanencia, con una organización propia en la que se encuadra el trabajador, bajo un poder de dirección de la Entidad contratante, en un servicio permanente en condiciones de ajeneidad y dependencia ( STS Sala 4ª de 15 julio 2013 ).

CUARTO: En el presente caso es obvio a mí entender que la administración Navarra ha desarrollado con carácter estable y vocación de permanencia una actividad estable y continua de cocinas en la administración hospitalaria, que excede ampliamente de la habilitación legal a la contratación administrativa. Existe una organización empresarial y una actividad empresarial en la que la demandante ha estado integrada desde 2006 con carácter continuo, en una actividad laboral dependiente.

El abuso del régimen administrativo de la contratación me parece evidente y se manifiesta en la sucesión de 38 contratos administrativos, y en el alto porcentaje de interinidad en el servicio. A mi entender es una contradicción en sí misma hablar de 'sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas' cuando la mayor parte de los trabajadores del servicio de cocinas son interinos (el 77%), y cuando se realizan por la administración demandada, entre enero de 2012 y enero de 2013, 1131 contratos administrativos para prestar servicios en alimentación-cocinas del servicio hospitalario, y cuando dicho servicio esta mas de veinte años sin cobertura de vacantes. Y la propia justificación de la realización de un servicio empresarial se encuentra en su externalización a una empresa, de donde es evidente a contrario sensu que hasta el momento de su externalización la administración hospitalaria ha estado ejerciendo una actividad empresarial con unos trabajadores dependientes.

La Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio (relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada), establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales (y particularmente la adquisición de fijeza), u 'otras medidas legales equivalentes' que produzcan efecto desincentivador. Y la jurisprudencia europea es muy rigurosa en la interpretación de los limites temporales a la contratación laboral ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki). El TJCE en este último procedimiento que tiene por objeto varias peticiones de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE , presentadas por el Monomeles Protodikeio Rethymnis (Grecia), resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de las cláusulas 5,1, 2 y 8,3 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluyendo que cuando se ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en el sector público, debe considerarse celebrados por tiempo indefinido; el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión cuenta, en el sector de que se trate, con medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos y reitera el principio de «efectividad» de la tutela del trabajador frente al encadenamiento de la contratación temporal.

Esto principios se han recogido expresamente en el derecho interno español. La trabajadora demandante ha encadenado contratos administrativos desde 2006. Existe tanto en la legislación laboral como en la administrativa un límite mágico de treinta meses del Art. 15. 5 ET en la contratación temporal, en cuya virtud 'los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos', pues mas allá, y a falta de un servicio determinado, una contratación ya no puede considerarse temporal y excepcional.

La ley 43/2006 introdujo la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores para aclarar la aplicación a las Administraciones Públicas de la regla del artículo 15.5 ET sobre encadenamiento de contratos, y tras la reforma operada por la ley 35/2010, dicha Disposición Adicional también es aplicable mas allá de los tres años a los contratos de obra o servicio determinado del artículo 15.1.a) ET .

QUINTO: Se trata de fijar las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral para un trabajador indefinido no fijo de la administración pública, que no ha accedido al servicio por un concurso público, acreditando su merito y capacidad, cuando el servicio que prestaba ha sido legalmente amortizado.

Yo discrepo en este punto también de la sentencia de primera instancia. La antigüedad debe fijarse en 2006. Las renuncias que el empresario publico ha solicitado de la trabajadora no contienen una autentica voluntad de renuncia de la misma, ni existe una causa objetiva de la renuncia, sino que muestran la precariedad del trabajo dependiente de la demandante, y la contravención de su derecho natural a la fijeza.

Y en cuanto a la cuantía de la indemnización también discrepo de la sentencia de primera instancia. En la Sentencia de Sala General (con votos particulares) de 22 de julio de 2013 , reiterada por la de 21 de enero de 2014 , se decide que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el Art. 52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera -según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '. El contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el Art. 49.1.b) del ET y del Art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue. Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad.

Pues bien, partiendo de esta última afirmación, la doctrina de la Sala Cuarta del TS establece que en estos casos procede, por imperativo legal, en aplicación analógica del artículo 49.1,c) del ET , otorgar al trabajador indefinido no fijo que ha sido objeto de un despido improcedente la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales, sin ser necesario acudir a los procedimientos del despido objetivo o colectivo, y con aplicación de la Disp. Trans. 13ª ET, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizan con 8 días de salario por cada año de servicio ( SSTS de 25 noviembre 2013 y 21 de enero de 2014 ), consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia» ( STS 14 de octubre de 2013 ).

Dado que el salario reconocido a la actora en la sentencia de instancia, asciende a 1563,04 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (52,10 euros/día) y que su antigüedad reconocida era la de 10/05/2006 y la finalización del contrato se ha producido en la fecha 20/01/2013, dicha indemnización de 8 días por año, por 6 años y 8 meses, equivale a 2.775,88 € (Salvo error u omisión).

LA SALA DEBIO FALLAR

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del GOBIERNO DE NAVARRA y previa desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 244/2013, procede confirmar la declaración de improcedencia del despido de la trabajadora demandante DOÑA Rita , y fijar su indemnización en 2.775,88 €, sin que proceda la opción de readmisión.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.