Sentencia SOCIAL Nº 136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1149/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0048981
Procedimiento Recurso de Suplicación 1149/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 1049/2016
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1149/17
Sentencia número: 136/18
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1149/17 formalizado por la Sra. Letrada de la Administración
de la Seguridad en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 1.049/16, seguidos a instancia
de D. Javier frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor D Javier por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21.05.2015 le fue reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta en base al siguiente cuadro clínico: 'Hepatopatía crónica por virus C genotipo 3ª en estadio cirrótico (F49 con HTP. Posible hipertensión pulmonar. LOE hepática estable. Tos persistente.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico.'

SEGUNDO.- Su actividad profesional era Vigilante de Seguridad con habilitación para el uso de armas.

Cuenta en la actualidad la edad de 51 años.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación ascendía a 2.667,67 € y porcentaje el 100%.



CUARTO.- Que en julio 2016 por la Entidad gestora se inicia procedimiento de revisión de su grado de incapacidad.

Con fecha 8.08.2016 el EVI emite el siguiente dictamen: 'Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, para toda actividad laboral derivada de la contingencia de Enfermedad común: Hepatopatía crónica por virus C genotipo 3a en estadio cirrótico (F4) con HTP. Posible hipertensión pulmonar. LOE hepática estable. Tos persistente.

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: Cirrosis hepática (Child A6) por virus de la hepatitis genotipo 3A, en respuesta viral sostenida desde 2012 tras tratamiento combinado. Hipertensión portal sin descompensaciones hasta el momento actual.

Varices esofágicas pequeñas y esofagogástricas (GOV-1) sin datos de riesgo hemorrágico. LOE hepática (estable).

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social: Declarar que las lesiones que padece actualmente son constitutivas de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, al haber experimentado mejoría de sus lesiones.'

QUINTO.- Tal dictamen es confirmado por Resolución de 31.08.2016.



SEXTO.- La situación clínica que presenta el actor es la siguiente: Cirrosis hepática (Child A6) por virus de la hepatitis genotipo 3ª, en respuesta viral sostenida desde 2012 tras tratamiento combinado.

Hipertensión portal sin descompensaciones hasta el momento actual.

Varices esofágicas pequeñas y esofagogástricas (Gov-1) sin datos de riesgo hemorrágico.

Dos Loes hepática Li-Rads 3 en segmento II y V.

Posible esófago de Barrett (no confirmado histológicamente).

SÉPTIMO.- Que previa reclamación administrativa interpone demanda de impugnación de la Resolución de 31.08.2016, solicitando el mantenimiento del grado de Incapacidad absoluta.

OCTAVO.- Obra unido a autos Informe Médico forense.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo la demanda sobre revisión de grado de incapacidad, formulada por D Javier contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la Resolución de 31 de agosto de 2016, declarando la situación del actor en incapacidad permanente absoluta que inicialmente le fue reconocida y, en consecuencia, el derecho al percibo de prestaciones sobre el cien por cien (100%) de su base reguladora (2.667,67 euros/mes) y efectos 1 de septiembre de 2016.

Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y abono de las citadas prestaciones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31/01/2018 señalándose el día 14/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión-, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, acabó revocando 'la Resolución de 31 de agosto de 2016, declarando la situación del actor en incapacidad permanente absoluta que inicialmente le fue reconocida y, en consecuencia, el derecho al percibo de prestaciones sobre el cien por cien (100%) de su base reguladora (2.667,67 euros/mes) y efectos 1 de septiembre de 2016' , por lo que condenó 'al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y abono de las citadas prestaciones' . Indicar, a su vez, que el demandante nació el 28 de febrero de 1.966, siendo su profesión habitual la de Vigilante de seguridad con habilitación para el uso de armas.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Dos precisiones más: una, que el actor acompaña a su escrito de contrarrecurso tres documentos consistentes en otros tantos detalles de movimientos bancarios, así como un cuarto representado por informe pericial médico que aparece datado en junio de 2.017, ninguno de los cuales puede admitirse por no colmar los requisitos del artículo 233.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , habida cuenta que los primeros carecen de eficacia para acreditar la posición que mantiene en cuanto a la concurrencia de causa de inadmisibilidad de la suplicación, en tanto que el otro ya fue rechazado en la instancia merced a diligencia de ordenación de 21 de junio de 2.017 (folio 180 de autos) debido a su extemporánea presentación, resolución procesal que no fue atacada, de modo que mal cabe su consideración en esta sede.



CUARTO.- En lo que respecta a la petición de inadmisibilidad del recurso de suplicación con base en la alegada infracción del artículo 230.2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señalar que en las actuaciones obra certificación de la Entidad Gestora de la Seguridad Social de 27 de junio del pasado año (folio 183) haciendo constar que inicia el pago de la prestación económica reconocida en sentencia y que lo continuará mientras dure la tramitación del recurso interpuesto contra ella, sin que los detalles bancarios aportados demuestren que no fuera así dada la proximidad de las fechas a que se refieren en relación con la sentencia recaída en autos el 8 de junio de 2.017, que fue notificada a la parte demandada el día 23 del mismo mes, por lo que tal petición se rechaza. En todo caso, no debemos finalizar sin exponer que si el trabajador considera que no dispuso del tiempo necesario para estudiar el informe médico forense, pese a lo cual no se accedió a su solicitud de suspensión del juicio oral, perfectamente pudo formular protesta formal en tal sentido y recurrir luego en suplicación instando la nulidad de lo actuado con base en el quebrantamiento formal que entendiese producido, lo que no hizo.



QUINTO.- Dicho esto, el motivo inicial, dirigido, como vimos, a evidenciar errores in facto , postula la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga: 'De la comparativa del cuadro que motivó la incapacidad permanente absoluta en el año 2015 y la actual se desprende lo siguiente: 1. En la última valoración se diagnosticó como cirrosis compensada (Child A6, dato que en la primera valoración no aparecía).

La carga viral VHC en junio de 2016. 2. El 8.8.2016 no hay signos de hipertensión pulmonar que sí había el 12.5.15. 3. Las nuevas patologías recogidas el 8.8.16: varices esofágicas y E. de Barret: Las varices esofágicas son de grado I (pequeñas) sin riesgo hemorrágico. El esófago de Barret no está confirmado histológicamente.

Ambas patologías en estos estados iniciales no merman la capacidad funcional del individuo' , para lo que se apoya en el informe médico forense de fecha 3 de junio de 2.017 que figura a los folios 139 a 141 de autos.

Tal petición novatoria decae.



SEXTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEPTIMO.- En efecto, los añadidos que la parte recurrente quiere introducir en la versión judicial de lo sucedido no son hechos en sentido estricto, sino conclusiones valorativas ajenas al cauce procesal elegido, en lo que no constituye sino vano intento por suplir el criterio del Juez a quo , por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, lo que no cabe asumir y menos aún en lugar inadecuado.

Además, esta pretensión se revela innecesaria, por cuanto el juicio de comparación ente el cuadro de dolencias residuales y limitaciones funcionales que aquejaba el actor cuando fue declarado en situación protegida de incapacidad permanente absoluta para todo profesión u oficio por enfermedad común, y el que presenta con ocasión del expediente de revisión de oficio iniciado por el Ente Gestor, lucen con claridad en la premisa histórica de la resolución impugnada, de modo que dicha comparación no precisa de ningún otro elemento.

Nótese que según el hecho probado primero de la sentencia de instancia el estado clínico determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta fue éste: 'Hepatopatía crónica por virus C genotipo 3ª en estadio cirrótico (F49 con HTP. Posible hipertensión pulmonar. LOE hepática estable. Tos persistente. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico' . Por su parte, el sexto indica: 'La situación clínica que presenta el actor es la siguiente: Cirrosis hepática (Child A6) por virus de la hepatitis genotipo 3ª, en respuesta viral sostenida desde 2012 tras tratamiento combinado. Hipertensión portal sin descompensaciones hasta el momento actual. Varices esofágicas pequeñas y esofagogástricas (Gov-1) sin datos de riesgo hemorrágico. Dos Loes hepática Li-Rads 3 en segmento II y V. Posible esófago de Barrett (no confirmado histológicamente)' . En definitiva, la comparación entre uno y otro cuadro residual es cuestión eminentemente jurídica, que no fáctica, por lo que como apuntamos el motivo se rechaza.

OCTAVO.- El segundo y último, destinado a denunciar errores in iudicando , se queja de la infracción del artículo 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el 194 y Disposición Transitoria Vigésimo-sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre. Su discurso argumentativo es claro, pudiendo resumirse en mantener que en el caso del demandante se ha producido una mejoría, que no duda en catalogar de notable, y el estado residual que actualmente presenta le hace tributario únicamente de incapacidad permanente total para su oficio por enfermedad común.

NOVENO.- Puesto que se trata de un supuesto de revisión de incapacidad permanente, reseñar que según la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.005 (recurso nº 3.383/04 ), dictada en función unificadora: '(...) Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

DECIMO.- Bien mirado, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, tratando de que prevalezca su valoración sobre la realizada por el Juez de instancia, mas sin atenerse a lo que quedó probado en autos. En este sentido, aquél razona en el tercer fundamento de su sentencia: '(...) La cuestión principal a dilucidar es su cirrosis hepática; sopésese que en el dictamen del año 2015, aparecía 'hepatopatía crónica por virus C, Genotipo 3ª. Estadio cirrótico'. Tras la revisión lo que se constata que su respuesta viral es sostenida desde 2012 y añade Child A6, esta clasificación establece la severidad de la enfermedad hepática en base a diversos factores: grado de ascitis, concentraciones de bilirrubina, grado de encefalopatía, etc.

Cuando la puntuación, combinando estos factores es de 5-6 aparece el Grado A que es enfermedad bien compensada; de 7-9 es Grado B que es un compromiso funcional significativo y, 10-13 es Grado C enfermedad descompensada. Pues bien, el actor cuando se le concede la Incapacidad absoluta estaba en el Nivel A, y se ha mantenido en el mismo hasta el momento de la revisión; de ahí que se hable en los informes de enfermedad compensada, lo que no debe confundirnos con una mejoría, por cuanto la cirrosis no es susceptible de curación, y la actora estaba en el grado inferior dentro de la escala' , agregando a continuación: '(...) Indicar que no estuvo diagnosticado de hipertensión pulmonar; en el dictamen del EVI de 11.05.2015 solo se aludía a 'posible...' pero no se constata en los informes médicos tal diagnóstico definitivo. Lo que si se contemplan como nueva dolencia son sus varices esofágicas pequeñas. Se mantiene asimismo estable la situación hepática (LOES) y, por último no hay diagnóstico definitivo sobre Esófago de Barrett. En conclusión por tanto es que el actor mantiene la misma situación clínica que originó su incapacidad absoluta, situación clínica que se ha mantenido estable y compensada durante el tiempo transcurrido hasta su revisión, lo cual no supone según lo indicado en el anterior fundamento, mejoría que permita rebajar el grado de incapacidad' , criterios que la Sala no puede por menos que asumir.

UNDECIMO.- En efecto, una comparación objetiva entre el estado residual que el demandante aquejaba al ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y, a su vez, con motivo de la revisión de oficio instada por la Entidad Gestora de la Seguridad Social, demuestra que no ha habido variación reseñable de la dolencia hepática en estado cirrótico que el mismo sufre, enfermedad que tanto entonces como ahora se encontraba compensada, y sin que pueda enervar esta conclusión la diferente caracterización terminológica dada a la expresada patología, la cual, en realidad, es la misma. En conclusión: no concurriendo la mejoría que se erige en presupuesto determinante de la revisión que la parte demandada hace valer, el motivo actual también se desestima y, con él, el recurso en su integridad.

DUODECIMO.- Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita que tienen reconocido las Entidades recurrentes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada en 8 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 1.049/16, seguidos a instancia de DON Javier , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente - revisión- y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0011 4917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0011 4917.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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