Sentencia SOCIAL Nº 136/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1399/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420170015074
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1399/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 1118/2017
Recurrente: Mariana
Representante: RAFAEL LOPEZ SERRALVO
Recurrido: AVIAPARTENER MÁLAGA HANDLING, S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:OSCAR ENCINAS CARPIZO
Sentencia número 136/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 18 de abril de 2018 , en
el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Mariana , representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Rafael López Serralvo; y como parte recurrida AVIPARTNER MÁLAGA HANDLING, S.A., por el
letrado don Óscar Encinas Carpizo, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de diciembre de 2017, doña presentó demanda contra Avipartner Málaga Handling, S.A., en la que suplicaba esencialmente que se declarase nula, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, la decisión de la empresa la modificación de sus condiciones de trabajo referidas a los turnos, descansos de fin de semana y jornada, con los efectos inherentes a tal calificación, incluida la indemnización por daños y perjuicios derivados de aquella vulneración y cifrados en 6.250,00 euros; o, subsidiariamente, que se declarase injustificada, también con los efectos legalmente establecidos.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo con el número 1118/2017 , se admitió a trámite por decreto de 14 de diciembre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de abril de 2018.



TERCERO.- El 18 de abril de 2018 se dictó sentencia, rectificada por auto de 27 de ese mes, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando en parte la demanda formulada por D.ª Mariana contra AVIAPARTNER MALAGA HANDLING S.A, debo declarar y declaro injustificada la decisión adoptada por la demandada condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo en la concreción de su jornada de seis horas hasta las 15.00 con entrada variable desde las 5.00 y con descanso de un fin de semana (sábado y domingo) cada cuatro.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Para AVIAPARTNER MALAGA HANDLING S.A presta servicios D.ª Mariana desde el 3 de agosto de 1999 en el aeropuerto de Málaga con la categoría de ADM4.

2.- La actora tiene una reducción jornada con treinta horas semanales por cuidado de un menor desde 2008 con la anterior adjudicataria del servicio y en turno de mañana.

3.- AVIAPARTNER se hizo cargo del servicio en noviembre de 2015 y ha respetado ese turno de mañana, que se ha realizado dese abril de 2016 seis horas hasta las 15.00 con entrada variable desde las 3.00.

4.- Dª Mariana descansaba un fin de semana (sábado y domingo) cada cuatro y desde finales de 2016 descansaba un fin de semana cada cinco .

5.- La empresa a partir de noviembre de 2016 le fijó la prestación de servicios algunos días en turnos de tarde, ante ello presentó demanda en la que solicitaba el derecho a la concreción horaria que venía disfrutando y que posteriormente amplió a descansar un fin de semana cada cuatro, dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social n° 1 (autos 1010/2016).

6.- Con fecha 19 de abril de 2017 en conciliación judicial las partes suscribieron el siguiente acuerdo: 'La empresa reconoce que la actora tiene una jornada reducida de seis horas con concreción horaria flexible entre las 5.00 y las 15.00 horas. La actora acepta realizar una jornada de tarde al mes siempre en fin de semana de manera excepcional y temporal hasta el 31 de octubre de 2017, y a realizar un fin de semana de cada cinco de descansos, también de manera temporal hasta el 31 de octubre de 2017.' 7.- En noviembre de 2017 la empresa ha vuelto a señalar turnos de tarde , con descansos de un fin de semana cada cinco y turnos de tarde también alguno de los dos días del fin de semana que trabaja.

8 .-La actora es supervisora y en su departamento incluida ella son cinco y es la unica que tiene reducción de jornada . Antes de noviembre de 2016 todos descansaban un fin de semana de cada cuatro y a partir de esa fecha todos uno de cada cinco.

9.- La actora desde enero de 2018 trabaja seis horas en turno de mañana hasta las 15.0 con entrada variable desde las 3.00 y descansa un fin de semana de cada cinco.

10 -La demanda se presentó el 1 de diciembre de 2017.



QUINTO.- El 26 de abril de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que suplicaba que se revocase dicha resolución y se estimase la demanda en su petición principal, e impugnarse por la demandada y adherirse al recurso el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 3 de julio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, declaró injustificada la modificación sustancial de la condiciones de trabajo de la que había sido objeto, pero rechazó la calificación de nula por vulneración de la garantía de indemnidad, ni por discriminatoria, decisión contra la que la demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se calificase nula, con los efectos inherentes a tal calificación, incluida la indemnización de daños y perjuicios por la vulneración alegada, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes hacer una puntualización de orden procesal relativa al carácter recurrible y limitado de la sentencia de instancia, pues esta Sala, en sentencias de 18 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13100/2017 ] y 24 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4458/2018 ], y en interpretación aplicativa de los artículos 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE], y 138.6, 191.2.e) y 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], ha expresado que el objeto del recurso, en supuesto en los que -como es el caso- se aúna la impugnación de una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo con una reclamación por vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, ha de quedar limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, sin que pueda extenderse al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria.



SEGUNDO.- Entrando ya en el examen del recurso, al amparo del artículo 193 c), la parte recurrente formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 24.1 de la CE , en relación con los artículos 34.8. 41.1.a ) y b ), y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].

Argumenta esencialmente que la trabajadora tenía reconocida una reducción de la jornada por guarda legal, concretándose su horario en turno de mañana y con descansos de un fin de semana por cada cuatro, y que la empresa modificó dichas condiciones, motivo por el cual interpuso demanda, alcanzándose un acuerdo de conciliación con una temporalidad limitada, que finalizaba el 31 de octubre de 2017, por lo que a partir del 1 de noviembre de ese año volvía a sus condiciones anteriores, lo que sin embargo no ocurrió y motivó una nueva impugnación de la decisión empresarial, respecto de la cual se ha pronunciado la sentencia recurrida. Sostiene que una de las variantes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la garantía de indemnidad, y que la trabajadora fue la única con reducción de horaria en su departamento que reclamó en su día, lo que era un indicio suficiente para la inversión de la carga de la prueba, dándose el caso que la empresa no había articulado prueba alguna que justificase o amparase la racionalidad objetiva de la medida, sin que tampoco la sentencia de instancia, ni en los hechos, ni en la fundamentación jurídica, disipase o descartase la intencionalidad discriminatoria de la empresa, no obstante lo cual llega a declarar injustificada la modificación.

Por último, defiende que esa vulneración debe ser indemnizada, de acuerdo con el artículo 183 de la LRJS , en la cuantía reclamada o en la que estime adecuada el órgano judicial.

La empresa impugna el motivo solicitando, por un lado (previo I), la inadmisión del mismo por considerar que no era posible que el tribunal realizase una nueva lectura de todo el material probatorio, pues el recurso de suplicación no era una segunda instancia; y, por otro (previo II), interesando también la inadmisión del recurso por infracción del artículo 193 de la LRJS , al sostener que 'los motivos no contienen fundamentos de hecho, ni consideración jurídica alguna, que puedan desvirtuar los pronunciamientos de la resolución recurrida'.

Por último, el Ministerio Fiscal argumenta que no compartía el criterio de la sentencia de instancia, pues el cambio de manera sustancial e injustificada referido a una trabajadora que disfrutaba hacía años de un determinado régimen de trabajo en virtud de una reducción de jornada para el cuidado de hijos, era constitutivo por sí solo de una vulneración del artículo 14 de la CE , tal como había declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 3/2007 . No basta, por otro lado, que la empresa acredite que estaba tratando a esa trabajadora igual que al resto de los empleados, sino que era necesario que probase por qué no podía darle a ella un trato acorde a su petición de conciliación de la vida familiar y laboral, justificación que no había proporcionado. Por todo ello, de conformidad con las alegaciones realizadas en el acto del juicio -a las que ser remitía-, se adhería al recurso de suplicación y solicitaba que se revocase la sentencia dictada en el solo extremo de considerar que se ha producido una vulneración del artículo 14 de la CE y se indemnizase a la trabajadora con 500,00 euros.



TERCERO.- Previamente al examen del motivo de infracción, debe señalarse que no es posible admitir la adhesión al recurso que interesa el Ministerio Fiscal, pues -dejando al margen la atinada calificación que realiza, extremo sobre el que se volverá- no existe en la suplicación la adhesión propia del recurso de apelación, de la que ya prescindió la L ey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], por ser generador [a] de equívocos (Exposición de Motivos, apartado XIII), y así lo mantuvo esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 5685/2017]. Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en autos de 26 de junio de 2018 [ROJ: ATS 7452/2018] y 28 de junio de 2018 [ROJ: ATS 7904/2018], ha reiterado que la regulación del recurso de suplicación es distinta a la del recurso de apelación, no contemplando el artículo 197 de la LRJS que en el trámite de impugnación del recurso se pueda formular impugnación propia de la sentencia, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 461 de la LEC .

Y, por otro lado, la impugnación que plantea la empresa no formula adecuadamente los motivos de indamisibilidad que dice plantear, conforme al artículo 197.2 de la LRJS .



CUARTO.- Esta Sala, en su sede sevillana, en sentencia de 1 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 2/2018], ha expresado que el derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET , 34.8 ET en relación con los artículos 14 y 10 de la CE , en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación (de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias de 15 de enero de 2007 [ROJ: STC 3/2007 ] y 14 de marzo de 2011 [ROJ: STC 26/2011 ]), de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Y así mismo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 14 de marzo de 2011 [ROJ: STC 26/2011 ], ha advertido que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la CE , carece de sustantividad propia , cuando lo que se enjuicia en realidad son decisiones empresariales, validadas judicialmente, que podían suponer un trato peyorativo para la mujer trabajadora, al impedir o dificultar su pretensión de hacer compatibles su trabajo y su vida familiar.

En el presente supuesto, no puede compartirse el plateamiento argumental que hace la parte recurrente, que le lleva radicar la lesión en la tutela judicial efectiva por el hecho de no haber visto restituidas sus condiciones de trabajo, una vez que perdieron vigencia las modificación pactadas en el acuerdo de conciliación. Que su derecho a la conciliación de la vida familiar tuviese que se tutelado judicialmente, no permite poner el foco del análisis constitucional en aquella garantía de indemnidad, pues lo decisivo es que la empresa, sea cual sea el origen de aquellas condiciones ajustadas a sus intereses familiares, decidió, con la asignación de aquellos nuevos turnos de tarde, obviar este estatus protegido que hasta entonces disfrutaba la trabajadora. Ese comportamiento -en el caso de que no estuviese justificado, extremo sobre el que se volverá- lesionaría directamente el derecho a la no discriminación por razón de sexo, del citado artículo 14 CE , en relación con el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia, contenido en el artículo 39 de dicha norma .

Como se decía, el Ministerio Fiscal, aun el rechazo expresado de su pretendida adhesión al recurso, antes referida, centraba adecuadamente el debate, calificando los hechos constitutivos de la vulneración en el artículo 14 de la CE , encaje que esta Sala comparte plenamente. Discriminación, en definitiva, a la que también alude la sentencia recurrida en su razonamiento.

De ahí que esta Sala, con el margen resolutivo que le concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC (precepto que permite al Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ), examinará a continuación la modificación de la jornada a la luz de aquellos derechos constitucionales.



QUINTO.- En este sentido, el artículo 14 de la CE establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Por otro lado, el régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS -es el precepto aplicable por la remisión que hace el artículo 184 de dicha norma -, determina que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad .

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. La doctrina que acaba de resumirse se encuentra, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ], y más recientemente, en la de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016 ].

Más concretamente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de octubre de 2015 [ROJ: STC 203/2015 ], al ocuparse de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, ha expresado que el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -como podría ser la participación en una huelga o el formular una reclamación judicial- sino que es preciso justificar - indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria.



SEXTO.- En el supuesto examinado, de relato de hechos probados -cuya revisión no se ha interesado-, interesa destacar los siguientes extremos: 1) La trabajadora demandante, hoy recurrente, supervisora en un departamento, y con cuatro empleados a su cargo, tenía reconocida una reducción de su jornada por cuidado de un hijo menor de doce años (folio 48), cifrada en 30 horas semanales, y concretada en la prestación de servicios en turno de mañana, en horario, con entrada variable, desde las 03:00 a las 15:00 horas, y con descanso de un fin de semana completo cada cinco.

2) Los trabajadores del departamento que supervisaba realizaban completa la jornada.

3) En 2016, la empresa le asignó algunos días en turno de tarde, motivo por el cual la trabajadora presentó demanda en reclamación de su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dando lugar a la incoación del proceso correspondiente, en el que se alcanzó un acuerdo conciliación.

4) En dicho acuerdo, la empresa reconoció que la trabajadora tenía una jornada reducida de 6 horas (diarias), que se concretaba en un horario flexible de 05: 00 a 15:00 horas. Y aquélla aceptó realizar una jornada de tarde al mes, en fin de semana, de manera excepcional, así como trabajar un fin de semana de cada cinco de descanso, en ambos casos hasta el 31 de octubre de 2017, 5) En noviembre de 2017, la empresa asignó a la trabajadora la realización de algunos turnos de tarde, decisión contra la que presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- La magistrada de instancia, que califica finalmente la decisión empresarial como injustificada, razona esencialmente, en cuanto a la vulneración de derechos alegada por incumplimiento de la garantía de indemnidad -y luego de precisar que la cuestión relativa a cómo habían de recuperarse las horas por ser un hecho nuevo-, que no ha existido represalia por la interposición de la demanda, pues el acuerdo fue cumplido, tampoco se estima que hubo discriminación, pues la actuación realizada por la empresa a posteriori fue igual para todos los del departamento a los que también fijó un descanso cada cinco fines de semana...

OCTAVO.- La Sala, sin embargo, no comparte el anterior análisis de las circunstancias concurrentes, que llevan a la sentencia recurrida a descartar que se haya producido vulneración alguna, pues no se ha proporcionado por la empresa, tal como mantiene la recurrente, la más mínima justificación de su proceder respecto de la trabajadora. Que la decisión de señalar unos turnos de tarde afectase a todo el departamento puede tener una cierta apariencia de objetividad. Pero la hora de analizar la corrección de la medida no puede prescindirse de que la asignación de turnos ha sido impugnada judicialmente a través de una modalidad procesal que, por su objeto, impone al demandado un particular esfuerzo probatorio en orden a justificar su proceder respecto de la trabajadora afectada, al ser condiciones contractuales distintas de las del resto de sus compañeros -desaparece con ello aquel pretendido carácter indiferenciado de la medida- justamente por razón del cuidado de un hijo menor. Esta reducción de la jornada reconocida con anterioridad que, por otro lado, opera aquí como presupuesto indiciario suficiente para que se produzca la repetida inversión de la carga de la prueba.

Por tanto, no proporcionada por la empresa aquella demostración objetiva y razonable de su actuación a la hora de organizar el tiempo de sus empleados en unas condiciones especialmente protegidas, ha de concluirse que la decisión impugnada tuvo como móvil la discriminación de la trabajadora por razón de su sexo y condición familiar, cuya calificación es la de nula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 138.7, párrafo cuarto, de la LRJS .

NOVENO.- El artículo 179.3 de la LRJS establece que: La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.

Y el artículo 183 de la LRJS , bajo el epígrafe Indemnizaciones , establece que: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

[...] En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015 ], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016 ], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017 ], 25 de enero de 2018 [ROJ: STS 366/2018 ] y 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018 ], ha señalado que, en los casos en los que no se haya acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Así mismo, que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y que es admisible como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS.

DÉCIMO.- El presente supuesto, la sentencia de instancia acerca de la indemnización de daños y perjuicios cuantificados en la demanda en 6.250,00 euros, razona que: ...no procede fijar cantidad alguna, y en cuanto los perjuicios que conforme al 138 procedería no hay parámetros o hechos que pudieran ser tenidos en cuenta para justificar o cuantificar dicha solicitud.

UNDÉCIMO.- Como quiera que la calificación que finalmente va a darse a la decisión empresarial va a ser la de nula por discriminatoria, y aun cuando -ciertamente- no se proporcionen criterios en orden a la cuantificación de los daños y perjuicios, se fija la indemnización por el daño moral vinculado a dicha vulneración en la cantidad de 1.000,00 euros.

DUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso ha de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- No ha lugar a tener por adherido al Ministerio Fiscal al recurso interpuesto por doña Mariana .

II.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por dicha trabajadora, y revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 18 de abril de 2018 , en el sentido de declarar nula la decisión adoptada por haber tenido como móvil la discriminación de la trabajadora por razón de sexo y condición familiar; y de condenar a Avipartner Málaga Handling, S.L., al pago de mil euros (1.000,00 €) en concepto de indemnización por el daño moral derivado de dicha vulneración, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia en lo relativo a la reposición en las condiciones anteriores.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 139918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 139918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.