Sentencia SOCIAL Nº 136/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0057333
Recurso número: 853/18
Sentencia número: 136/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 853/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ROBERTO SERRANO
DE LOPE, en nombre y representación de DOÑA Dulce , contra la sentencia dictada en 26 de marzo de
2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 1.304/17, seguidos a
instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- DOÑA Dulce , 16 de noviembre de 1968, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 dentro del Régimen General (doc. al folio 39 de las actuaciones).



SEGUNDO.- DOÑA Dulce prestó servicios para la entidad New Creativos Soluciones y Servicios SL, del 19 de febrero de 2014 al 31 de marzo de 2017, constando de alta en Tesorería General de Seguridad Social con la profesión de auxiliar administrativa (doc. al folio 71 de las actuaciones).

Obra en autos Certificado de dicha entidad, al folio 55 de las actuaciones, que indica que la demandante realizaba en su puesto de trabajo las siguientes funciones y actividades: - Manipular los trabajos según demanda y necesaria del papel impreso - Encuadernación en general.

- Plegados y hendidos.

- Alzar y embuchar.

- Plastificar.

- Hacer perforación para Espiral o Wire-O. Montaje del Espirao o Wire-O.

- Retractilar y empaquetar.

- Corte en guillotina.

- Embalar y paletizar los diferentes pedidos en cajas.

- Recepción de materiales y pedidos de transportistas de proveedores.

- Cargar pedidos a transportistas.



TERCERO.- La demandante estuvo de baja médica por incapacidad temporal del 23 de noviembre de 2015 al 23 de noviembre de 2016, con diagnóstico 'Traumatismo en sitio no especificado' (doc. al folio 67 de las actuaciones).



CUARTO.- La demandante presentó solicitud de incapacidad permanente en junio de 2016, y por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de agosto de 2017, previo Informe Médico de Síntesis de 28 de junio de 2017 (al folio 33) y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de agosto de 2017 (al folio 34 vuelto), acordó denegar la incapacidad 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)' (al folio 25 vuelto de las actuaciones).



QUINTO.- Contra la Resolución de 16 de agosto de 2017 la demandante formuló reclamación previa el 28 de septiembre de 2017 (al folio 28 vuelto de las actuaciones), que fue desestimada por Resolución de 2 de noviembre de 2017, confirmatoria de la anterior (al folio 37, vuelto, de las actuaciones).



SEXTO.- DOÑA Dulce presenta un cuadro clínico de discopatía lumbar intervenida en 2005 (artrodesis L4-S1), hernia discal C5-C6 intervenida en 2007 (discectomía y artrodesis), espondilosis cervicolumbar, con denervación crónica, síndrome miofascial escapular.

Presenta como limitaciones: denervación crónica-subaguda C7 derecha, denervación crónica severa L4S1, paresia pie izquierdo 4/5, artromialgias crónicas, TP++ 14/18, encontrándose en terapia analgésica mórfica, y en Unidad del Dolor.

SÉPTIMO.- Obra en autos Informe Clínico del Hospital Universitario de Getafe, de 28 de abril de 2016, que tras analizar las pruebas de la demandante, determina como juicio clínico espondilosis cervical, indicando: 'Actitud: se descarta el tratamiento quirúrgico en el momento actual. Se recomienda que no coja pesos ni que realice grandes esfuerzos. Debe hacer ejercicio físico de forma moderada tales como la natación o el pilates.

Control por su médico de atención primaria, si empeora volver a remitir' (doc. al folio 31 vuelto).

El Informe de Consultas del Hospital Infanta Sofía, de 5 de febrero de 2016, indica: 'EL estudio neurofisiológico muestra signos denervativos en territorios radiculares L4 S1 izquierdos, de evolución e intensidad severa (más acentuada en L4-L5).

OCTAVO.- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases, que arrojan una base reguladora mensual de la incapacidad permanente total de 953,48 euros, siendo la fecha de efectos la de 11 de agosto de 2017. Y la base de cotización para la incapacidad permanente parcial ascendería a 953,48 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Dulce contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos formulados de adverso'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de julio de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de Enero de 2.019, señalándose el día 6 de Febrero de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM001 de 1.968, postula -principalmente- que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común, o bien, con carácter subsidiario, en el grado de parcial para dicho oficio por igual contingencia, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la Seguridad Social. Como se ve, no ataca la versión judicial de los hechos, que, por ende, permanece incólume. Pues bien, el inicial denuncia como infringido el artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de las prestaciones pretendidas, dirigiéndose a que se reconozca la incapacidad permanente total pedida de modo principal. Por su parte, el otro se queja de la vulneración de igual precepto sustantivo, mas en punto, dice, 'al concepto de incapacidad permanente parcial' . Insiste, pues, en que se le reconozca alguno de los grados de invalidez permanente que reclama principal y subsidiariamente.

Otra precisión: puesto que ambos motivos siguen un discurso argumentativo común, y están presididos por el mismo propósito, salvo, como es natural, en lo que atañe al grado de incapacidad permanente propugnado, nada impide que los examinemos conjuntamente.



TERCERO.- El conjunto de dolencias residuales que aqueja la recurrente con su cortejo de limitaciones funcionales aparece descrito en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, a cuyo temor: '(...) presenta un cuadro clínico de discopatía lumbar intervenida en 2005 (artrodesis L4-S1), hernia discal C5-C6 intervenida en 2007 (discectomía y artrodesis), espondilosis cervicolumbar, con denervación crónica, síndrome miofascial escapular. Presenta como limitaciones: denervación crónica-subaguda C7 derecha, denervación crónica severa L4S1, paresia pie izquierdo 4/5, artromialgias crónicas, TP++ 14/18, encontrándose en terapia analgésica mórfica, y en Unidad del Dolor' , a lo que el siguiente agrega: 'Obra en autos Informe Clínico del Hospital Universitario de Getafe, de 28 de abril de 2016, que tras analizar las pruebas de la demandante, determina como juicio clínico espondilosis cervical, indicando: 'Actitud: se descarta el tratamiento quirúrgico en el momento actual. Se recomienda que no coja pesos ni que realice grandes esfuerzos. Debe hacer ejercicio físico de forma moderada tales como la natación o el pilates. Control por su médico de atención primaria, si empeora volver a remitir' (doc. al folio 31 vuelto). El Informe de Consultas del Hospital Infanta Sofía, de 5 de febrero de 2016, indica: 'EL estudio neurofisiológico muestra signos denervativos en territorios radiculares L4 S1 izquierdos, de evolución e intensidad severa (más acentuada en L4-L5)'' .



CUARTO.- Dicho esto, señalar que el primer debate suscitado en la instancia radicó en determinar la profesión habitual de la trabajadora, pues mientras ésta la establece en la demanda rectora de autos (hecho tercero) en la de Manipuladora de papel y artes gráficas, la Seguridad Social en el juicio lo hizo en la de Auxiliar administrativa, controversia que la Juez a quo resolvió en sentido contrario al defendido por quien hoy recurre.

Así, en el fundamento tercero de su sentencia pone de relieve: '(...) En este estado de cosas debe estarse como profesión habitual de la demandante, a los efectos de valorar la incapacidad permanente total solicitada, es la de auxiliar administrativo, que es por la que estaba cotizando la empresa con anterioridad a su baja en la misma el 31 de marzo de 2017, encontrándose actualmente percibiendo prestación por desempleo. Y partiendo de dicha profesión, y las limitaciones orgánicas y funcionales descritas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, cabe concluir que no queda acreditado que sus patologías, en su actual evolución, anulen su capacidad laboral para su profesión habitual, sin que consten tampoco datos suficientes para entender que anulan su capacidad laboral al menos en un 33%, a los efectos de incapacidad permanente parcial' . Si bien la demandante ha consentido el pronunciamiento referido a su profesión habitual, pues no dedica ningún motivo a atacarlo, con todo, no duda en afirmar: '(...) La categoría profesional de la actora es la de auxiliar administrativa, las funciones se desarrollan en una empresa de artes gráficas y de papel y como detallamos en el DOCUMENTO NUMERO 7 (FOLIO 55) tiene que encuadernar, pegar, plastificar, cortar en guillotina, embalar y cargar pedidos' , labores que no guardan relación con las que son propias del oficio que la Juez de instancia tomó en consideración.



QUINTO.- En relación con la profesión admitida, la iudex a quo argumenta así para rechazar las pretensiones actoras: '(...) Ciertamente como señala el INSS la profesión de auxiliar administrativo es de índole sedentaria, no precisando la realización de esfuerzos físicos ni cargar pesos, pudiendo alternarse la posición sedente con otras que permitan una mayor higiene postural, es decir, permite una alternancia postural higiénica controlada en beneficio de la persona, que precisamente es recomendada en Informe de traumatología de 29 de abril de 2016 (al folio 48). A ello debe ponderarse otros informes, tales como el Informe Clínico del Hospital Universitario de Getafe, de 28 de abril de 2016, que tras analizar las pruebas de la demandante, determina como juicio clínico espondilosis cervical, y recoge: 'Actitud: se descarta el tratamiento quirúrgico en el momento actual. Se recomienda que no coja pesos ni que realice grandes esfuerzos. Debe hacer ejercicio físico de forma moderada tales como la natación o el pilates. Control por su médico de atención primaria, si empeora volver a remitir' (doc. al folio 31 vuelto). Por tanto, pudiendo observar dichas recomendaciones en la profesión de auxiliar administrativa, constando en Informe de Síntesis limitación para tareas de deambulación prolongada, escaleras, etc, es posible la realización del núcleo esencial de la profesión de administrativo en la cual ni se cargan pesos, ni es la bipedestación sino la postura sedente la regla, ni exige de forma obligada cambios posturales' , para finalizar así: '(...) Ello expuesto, valorando la totalidad del bagaje probatorio obrante en autos no puede sino concluirse que no queda acreditado que sus patologías, en su actual evolución, anulen su capacidad laboral para su profesión habitual; no apreciándose en los informes del Médico Evaluador y del EVI una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes. Por consiguiente, debe confirmarse que aunque es evidente la existencia de una afectación cierta, estando en tratamiento en Unidad del dolor, no puede concluirse que impida, aunque la dificulte, la actividad profesional de la demandante. Ello sin perjuicio de la posibilidad de periodos de incapacidad temporal en periodos agudos de alta exigencia física, como indica el Médico Evaluador (doc. al folio 34 de las actuaciones' , criterios que, a tenor de los hechos que constan probados, la Sala comparte.



SEXTO.- Como es sabido, en el campo protector de la Seguridad Social la valoración de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño profesional de las tareas propias del oficio de que se trate.

SEPTIMO.- Sentado cuanto antecede, el cuadro residual que afecta a la recurrente consiste básicamente en las patologías de naturaleza osteoarticular que la misma aqueja a nivel de raquis cervical y lumbosacro, de las que derivan otras de carácter neurológico presentes en los territorios C7 y L4-S1, a lo que se une el síndrome miofascial escapular que también sufre, padecimientos que le obligan a someterse a un tratamiento analgésico ciertamente intenso, estando limitada para aquellos cometidos profesionales que exijan esfuerzos físicos importantes, cargar pesos o una deambulación mantenida en el tiempo, ninguno de las cuales es consustancial al oficio de Auxiliar administrativa, por lo que no nos es dable concluir que se encuentre inhabilitada para la realización de las tareas fundamentales o esenciales de la referida profesión, presupuesto constitutivo del grado de incapacidad permanente postulado de manera principal, y sin que tampoco haya sufrido una merma porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior a un tercio, condicio iuris del grado solicitado subsidiariamente, ya que nada consta acreditado acerca de la existencia de un incremento relevante de la penosidad o peligrosidad en su trabajo, de suerte que ambos motivos analizados conjuntamente se desestiman y, con ellos, el recurso.

OCTAVO.- Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Dulce , contra la sentencia dictada en 26 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 1.304/17, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000085318.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.