Sentencia SOCIAL Nº 136/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 725/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0000594
Procedimiento Recurso de Suplicación 725/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 35/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 136/20-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 3 de marzo de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 725/2019, formalizado por el letrado DON FERNANDO MANUEL
HERRERO BARRIO, en nombre y representación de DOÑA Bárbara contra la sentencia número 207/2019
de fecha 8 de mayo, del Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, en sus autos número 35/2019
seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº
061 en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Bárbara , nacida el NUM000 de 1963, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Camarera y prestando servicios por cuenta ajena en la empresa EL ASADOR DE ARANDA S.A (documento nº 1 de los aportados por la Seguridad Social). Esta empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 061 (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- En fecha 7 de septiembre de 2016 la trabajadora inició un periodo de Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que se extendió hasta el 5 de abril de 2017 (documento nº 2 de los aportados por la Mutua).



TERCERO.- Tras la tramitación de expediente previo la entidad Fremap elevó al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de fecha 12 de abril de 2017 de reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral (folios 6 a 9 del ramo de prueba de la demandante).



CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 18 de septiembre de 2018, previo informe médico de síntesis de fecha 26 de julio de 2018 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de julio 2018, reconociendo una prestación de lesiones permanentes no invalidantes ('Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menor de 50%') por importe total de 990 € (Baremo 071), siendo responsable Fremap del pago del 100% de dicha cantidad (folios 2, 8 y 34 a 36 expediente administrativo y documento nº 3 de los aportados por la Mutua).



QUINTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 5 de octubre de 2018, que fue desestimada por resolución de fecha 19 de diciembre de 2018 (expediente administrativo y documento nº 5 del ramo de prueba de la Mutua).



SEXTO.- La demandante presenta un cuadro clínico de 'TENDINOPATÍA CON ROTURA DEL SE DEL MANGUITO ROTADOR DECHO. INTERVENIDA EN OCTUBRE 2014 Y ABRIL 2015' (documento nº 3 de los aportados por la Mutua).

El informe médico de síntesis de fecha 26 de julio de 2018 recoge expresamente las siguientes 'Limitaciones orgánicas y funcionales': 'Omalgia dcha. De larga evolución asociada a una limitación funcional inferior al 50% de rango de movilidad posible de brazo derecho' (folio 35 del expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La doctora doña Carmen elaboró informe pericial aportado como documento nº 10 por la Mutua en el que se recogen las siguientes conclusiones: '1. Mujer de 55 años, camarera, que acudió a Fremap el 30-06-2014 por dolor en hombro derecho (diestra). Se diagnosticó de tendinitis del tendón supraespinoso con pequeña rotura milimétrica, que fue operado el 13-10-14, con buena evolución inicial, pero tras un giro del hombro, evolucionó desfavorablemente con dolor y limitación del balance articular. Precisó MBA (= movilización bajo anestesia) e infiltración miofascial y radiofrecuencia para control del dolor. Alta por mejoría en enero 2016.

2. Regresó el 07-09-16 (ocho meses tras el alta) por dolor y limitación de la movilidad con RMN (20-09-16) sin cambios. Se pautó tratamiento médico y rehabilitador.

Fue alta por Resolución del INSS el 03-10-18 con un BA de hombro derecho con una limitación < 50 %: Anteversión: 120º, Abducción: 140º, Rotación externa completa, interna: refiere imposibilidad de realizarla. BA codo completo.

80-80º. Mano derecha funcional. Realiza puño-pinza'.

OCTAVO.- La base de cotización para el caso de estimación de la demanda asciende a la cantidad anual de 21.275,84 € para la incapacidad permanente total. La prestación por incapacidad permanente parcial ascendería a la cantidad de 41.857,68 € (documentos nº 7 a 9 de los aportados por la Mutua).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Bárbara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 061y absuelvo a todos ellos de los pedimentos contenidos en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON PEDRO CERVERA JIMÉNEZ en representación de FREMAP.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 2 de agosto de 2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada lo siguiente en el hecho probado tercero: 'Dicho informe no fue remitido por la Mutua para el informe de Síntesis del EVI y tampoco consta en el Expediente Administrativo remitido y en él se constatan las siguientes dolencias a fecha 05/04/2017: 'Actualmente la paciente presenta una limitación de la movilidad del hombro con flexión del 90º, abducción del 80º, rotación interna alcanza glúteo.

Se ha intentado realizar prueba biomecánica, que no pudo hacerse por falta de fuerza, en test previos presentaba fuerza de prensión en mano derecha de 5 kg frente a los 28 kg de la izquierda'.

Para lo que se remite al expediente de la Mutua, sin cita concreta, por lo que no ha lugar a la adición interesada que además carece de eficacia para alterar el signo del fallo, dado que se trataría de una propuesta de la Mutua y las lesiones indicadas han de estar avaladas por los correspondiente informes médicos, debiéndose estar al resultado de los mismos.

También solicita la modificación del hecho probado séptimo, alegando que si bien en el mismo se recogen las conclusiones del informe al que se refiere, en éste se consignan otros datos que quiere introducir en el relato fáctico, a lo que no ha lugar porque ciertamente lo relevante a efectos de esta Litis son tales conclusiones y porque el informe en su integridad ha sido ya valorado por el juzgador a quo.

Por último propone la adición del siguiente hecho como probado: 'El Doctor Raimundo , con fecha 13 de septiembre de 2018 emitió informe con el siguiente resultado: - Dolor crónico en hombro derecho, de incremento mecánico, sobrecarga y esfuerzo. Dolor a la palpación en la corredera bicipital.

- Movilidad del hombro derecho: hace 90º de flexión sobre 180º, hace 80º de abducción sobre 180º, rotación interna hace 40º sobre 60º y rotación externa hace 60º sobre 90º.

- Pérdida muy marcada de fuerza en la ESD, la fuerza de prensión en la mano derecha es 20º de la izquierda.' Apoyándose al efecto en el informe de dicho doctor obrante a los folios 21 a 23 de los autos que igualmente ha sido tomado en consideración por el magistrado de instancia que lo ha valorado junto con los restantes informes médicos, no pudiéndose dar a éste mayor valor ni sustituir el criterio objetivo de dicho juzgador por el interesado de parte, por lo que le adición se rechaza.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 194.1.a y b) de la Ley General de la Seguridad Social, afirmando que las lesiones que padece la incapacitan total y subsidiariamente de forma parcial, para el ejercicio de su profesión de camarera.

El artículo 194.4, Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los camareros asalariados, código CON-11: 5120, las siguientes competencias y tareas: 'Los camareros asalariados sirven alimentos y bebidas a los clientes de restaurantes, bares, cantinas, clubes y otros establecimientos comerciales similares, así como en otras instituciones y a bordo de buques y trenes de pasajeros como asalariados. Así mismo sirven bebidas alcohólicas y no alcohólicas a los clientes directamente en la barra o a través de camareros de mesas.

Entre sus tareas se incluyen: - poner las mesas con manteles limpios y con los cubiertos, vajilla y cristalería; - recibir a los clientes y presentarles los menús y las cartas de bebidas y aconsejarles en la elección de los menús y de las bebidas; - tomar los pedidos de alimentos y bebidas, pasarlos al personal de cocina o - de la barra y servirlos a los clientes en las mesas; - limpiar las mesas y devolver los platos y cubiertos a la cocina; - presentar las facturas, cobrar el precio y manejar máquinas de punto de venta, cajas registradoras, cuadrar el efectivo; - preparar y servir bebidas alcohólicas y no alcohólicas en la barra, así como lavar las copas y vasos usados, y limpiar y mantener las zonas de servicio de la barra, las zonas de preparación de té y café y las máquinas como las cafeteras exprés; - manejar los barriles de cerveza y conectarles conductos de salida y ayudar a mantener la barra debidamente ordenada y disponer las botellas, vasos y copas; - comprobar los documentos de identidad de los clientes para verificar que tienen la edad para servirles bebidas alcohólicas; - adoptar medidas para limitar los problemas derivados de los excesos de bebida; - mezclar los ingredientes para preparar cócteles y otras bebidas; - servir a los clientes aperitivos y otros productos de alimentación en la barra.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Lo que hemos de poner en relación con las limitaciones de la actora que afectan a su hombro derecho, siendo moderados los requerimientos que del mismo tiene su profesión, por lo que hemos de concluir con el juzgador a quo que dado que lo que tiene limitados son algunos grados de su movilidad, puede desempeñar todas las tareas propias de dicha profesión, que tampoco requieren una elevación ni una rotación completas del mismo, por lo que el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 725/2019, formalizado por el letrado DON FERNANDO MANUEL HERRERO BARRIO, en nombre y representación de DOÑA Bárbara contra la sentencia número 207/2019 de fecha 8 de mayo, del Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, en sus autos número 35/2019 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 en reclamación por incapacidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0725-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0725-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.