Sentencia SOCIAL Nº 1360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001071/2018
NIG: 3501744420170000990
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001360/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000932/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Alexander ; Abogado: MARCOS RAMON VAZQUEZ GUZMAN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA GALLEGA ACCIDENTES TRABAJO; Abogado: CRISTOBAL ALAMO MEDINA
Recurrido: BUS LEADER SL; Abogado: ENRIQUE ANTONIO MIRANDA LOPEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001071/2018, interpuesto por D. Alexander , frente a Sentencia
000175/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario los Autos Nº 0000932/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alexander , frente a I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y BUS LEADER S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia nº 42/2017, dictada por este juzgado en fecha de siete de febrero de dos mil diecisiete en los autos sobre extinción de contrato a voluntad del trabajador nº 30/2017 -demanda presentada el día dieciséis de enero17'-, seguidos entre el actor, don Alexander , y la empresa BUS LEADER S.L., cabe destacar: .Hecho Probado Primero.

'El trabajador actor...presenta la siguiente vinculación contractual histórica con la empresa demandada, BUS LEADER S.L.,: .27.11.00-30.11.01 C.T. 402 -duración determinada tiempo completo circunstancias de la producción-; .07.08.02-30.09.02 C.T. 402 -duración determinada tiempo completo circunstancias de la producción-; .15.10.03-14.04.04 C.T. 402 -duración determinada tiempo completo circunstancias de la producción-; .04.05.04-...(actualidad) C.T. 289 -indefinido a tiempo parcial-...'; .Hecho Probado Cuarto.

'...Durante el periodo comprendido entre el uno de noviembre de dos mil quince y el treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, el actor no disfrutó de un descanso de doce horas entre jornadas consecutivas en las siguientes fechas que representan el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente: 4-5 noviembre 2015, 11-12 noviembre 2015, 4-5 diciembre 2015, 25-26 diciembre 2015, 2-3 enero 2016, 12-13 febrero 2016, 5-6 marzo 2016, 17-18 marzo 2016, 22-23 marzo 2016, 23-24 marzo 2016, 13-14 abril 2016, 19-20 abril 2016, 2-3 mayo 2016, 4-5 mayo 2016, 11-12 mayo 2016, 20-21 mayo 2016, 24-25 mayo 2016, 25- 26 mayo 2016, 26-27 mayo 2016, 13-14 junio 2016, 28-29 junio 2016, 29-30 junio 2016, 1-2 agosto 2016, 11-12 agosto 2016, 16-17 agosto 2016, 30-31 agosto 2016, 1-2 septiembre 2016, 6-7 septiembre 2016, 7-8 septiembre 2016, 12-13 septiembre 2016, 15-16 septiembre 2016, 21-22 septiembre 2016, 28-29 septiembre 2016, 4-5 octubre 2016, 18-19 octubre 2016, 19-20 octubre 2016... Durante el periodo comprendido entre el uno de noviembre de dos mil quince y el treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, el actor no disfrutó de un descanso intersemanal de cuarenta y ocho horas en las siguientes fechas tras periodos regulares de cinco días consecutivos de trabajo: .7noviembre2015 20:30 - 5:45 9noviembre2015, .14noviembre2015 21:00 - 5:45 16noviembre2015; .21noviembre2015 20:40 - 5:45 23noviembre2015, .28noviembre2015 20:00 - 7:20 30noviembre2015; .5diciembre2015 20:00 - 7:30 7diciembre2015, .12diciembre2015 20:20 - 5:45 14diciembre2015; .19diciembre2015 23:30 - 5:45 21diciembre2015, .9enero2016 21:15 - 5:45 11enero2016, .16enero2016 21:06 - 5:45 18enero2016, .23enero2016 19:30 - 7:00 25enero2016, .6febrero 2016 21:30 - 7:00 8febrero2016, .13febrero 2016 20:15 - 5:45 15febrero2016, .20febrero2016 21:30 - 5.45 22febrero2016, .27febrero 2016 21:00 - 5:45 29febrero; .12marzo2016 22:15 - 5:45 14marzo2016, .19marzo2016 21:15 - 7:00 21marzo2016, .26marzo2016 0:30 - 07:30 28marzo2016, .2abril2016 23:45 - 7:30 4abril2016, .9abril2016 00:20 - 7:30 11abril2016, .30abril2016 21:30 - 7:30 2mayo2016, .7mayo2016 22:30 - 5:45 9mayo2016, .14mayo2016 00:15 - 5:45 16mayo2016, .21mayo2016 22:30 - 5:45 23mayo2016, .28mayo2016 23:27 - 6:00 30mayo2016, .18junio2016 00:15 - 5:45 20junio2016, .25junio2016 00:00 - 7:30 27junio2016, .20agosto2016 1:10 - 6:50 22agosto2016, .27agosto2016 23:00 - 7:00 29agosto2016, .3septiembre2016 - 00:30 - 8:00 5septiembre2016, .10septiembre2016 23:50 - 6:30 12septiembre2016, .17septiembre2016 23:15 - 5:45 19septiembre2016, .24septiembre2016 23:15 - 5:45 26septiembre2016, .1octubre2016 00:15 - 5:45 3octubre2016, 8octubre2016 - 5:45 10octubre2016, .15octubre2016 22:45 - 5:45 17octubre2016, .22octubre2016 1:45 - 5:45 24octubre2016... Entre la horas de inicio y terminación de jornada marcadas en las órdenes de servicio de cada jornada laboral del actor solía mediar con frecuencia un espacio de doce horas pese a que el actor estaba contratado a tiempo parcial'; .Hecho Probado Quinto. 'El actor comenzó proceso de IT derivado de enfermedad común con fecha de efectos de ocho de diciembre de dos mil dieciséis por diagnóstico 'síndrome de ansiedad'; consta informe clínico de urgencias de fecha de nueve de diciembre de dos mil dieciséis en que se recoge al respecto del actor 'situación laboral de estrés. Problemas en el trabajo está nervioso se constata ta en 150/110 refiere que tiene mucha angustia' tras acudir a consulta por 'encontrarse nervioso' (doc. 8 actor). Consta parte de confirmación de la IT nº 4 en fecha de veintiséis de enero de dos mil diecisiete con diagnóstico de confirmación de 'hipertensión esencial no es' y descripción de la limitación funcional 'síndrome de ansiedad'; en el informe clínico de urgencias de fecha de uno de febrero de dos mil diecisiete se diagnóstico al actor 'hipertensión esencial benigna-hta' tras acudir a consulta por estar 'nervioso y con la tensión alta'; el facultativo del centro de salud Puerto del Rosario II reflejó en informe de fecha de veintiséis de enero de dos mil diecisiete que el actor '..se encuentra en situación de incapacidad por cuadro de afectación grave de la esfera anímica causado, supuestamente, por situación laboral adversa que le impide la realización de sus funciones laborales'; ya en el informe clínico de urgencias de fecha de dos de junio de dos mil dieciséis se diagnóstico al actor 'crisis hipertensiva', siendo que se había reflejado como motivo de consulta 'dolor precordial y muy nervioso, paciente recibido del turno de mañana. Dolor torácico en el contexto de crisis hipertensiva (180/10). Refiere que el dolor comenzó tras discusión por teléfono con su jefe, quien le faltó al respeto e insultó, algo inaceptable para él tras 20 años de relación con la empresa y cumpliendo con su trabajo. refiere que el dolor se localizaba en hemotórax izdo. Punzante, sin irradiación al brazo, si disnea ni cortejo vegetativo..'; por tal diagnóstico estuvo en situación de IT entre el dos de junio de dos mil dieciséis y el trece de junio de dos mil dieciséis, ambos inclusive'.

En el Fallo de dicha sentencia se dispuso 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Alexander contra BUS LEADER S.L., debo declarar y DECLARO la extinción de la relación laboral que unía a ambas partes en la fecha de dictado de la presente resolución por voluntad del actor tras incumplimiento grave de sus obligaciones por parte de la demandada...' (folios 82-102 expediente administrativo).



SEGUNDO. El ciudadano actor, nacido el NUM000 de mil novecientos cincuenta y seis, con NASS Régimen General NUM001 , con una base de cotización mensual de 1.424,60 € -base reguladora diaria aplicable de 47,49 €-, prestó sus últimos servicios laborales profesionales como conductor bajo dependencia de BUS LEADER S.L. -la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales y comunes con MUTUA GALLEGA- entre el cuatro de mayo04'-siete de febrero17', ambos inclusive (folios 112-122 expediente administrativo, doc. 1 GALLEGA).

El actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común el día ocho de diciembre de dos mil dieciséis por un diagnóstico de 'síndrome de ansiedad'; por resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de quince de diciembre de dos mil diecisiete se resolvió reconocer al actor la prórroga del proceso de IT con apoyo en el dictamen propuesta del E.V.I. de quince de diciembre de dos mil diecisiete en el que se recoge 'Determinado el diagnóstico: episodio depresivo moderado Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ansiedad, tristeza, irascibilidad, tendencia al aislamiento, agresividad verbal hacia su familia, con intentos autolíticos (x2) durante el proceso (con gas y despeñamiento) persistiendo ideas autolíticas, labilidad emocional y posibles trastornos del sueño sin síntomas psicóticos en tratamiento con ansiolíticos, antidepresivos, y neurolépticos con probable intención hipnótica. Personalidad muy rígi...Reconocer la situación de prórroga expresa hasta el próximo reconocimiento médico que podrá efectuarse a partir del 02-05-2018..' (doc. 7 actor).

En la resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de veintiséis de junio de dos mil diecisiete se dispuso 'En relación con la solicitud de determinación de contingencia del proceso de Incapacidad Temporal que afecta a D.. Alexander ...a la vista de la documentación aportada, así como el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración...esta Dirección Provincial...ha resuelto: Declarar el carácter COMÚN del proceso de Incapacidad Temporal padecido por D.. Alexander de fecha 08/12/2016'; en el Dictamen Propuesta del E.V.I. emitido en fecha de veinticinco de mayo de dos mil diecisiete se expone: '...a) A instancia del interesado/ a, se solicita...la determinación de contingencia como derivada de accidente de trabajo, de la baja médica expedida con fecha 08/12/2016, diagnóstico 'Trastorno de ansiedad'. b) Se traslada la pretensión a la mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUA GALLEGA DE AT., a los efectos de que presenten alegaciones.... c) De la documentación que obra en el expediente, se concluye que las lesiones que dieron origen a la baja médica de fecha 08/12/2016 no son derivadas de AT. No queda acreditado que exista relación de causalidad entre las lesiones que dieron origen a la baja médica y la actividad laboral desempeñada...' (folios 39 y 40 actuaciones).

Consta que el actor estuvo en situación de IT en los siguientes periodos: 16.07.12-27.07.12 y 18.08.15-24.08.15 (folio 122 expediente administrativo).

Como antecedente previo del proceso de IT controvertido, consta que el actor estuvo en situación de IT derivada de enfermedad común por diagnóstico de 'hipertensión esencial no especificada' entre el dos de junio de dos mil dieciséis y el trece de junio de dos mil dieciséis, ambos inclusive (folio 29 actuaciones y folio 122 expediente administrativo).



TERCERO. En el informe clínico elaborado por el facultativo de urgencias del SCS en fecha de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis con motivo de consulta 'está nervioso', se objetivó que el actor presentaba como 'ENFERMEDADES PREVIAS glucemia basal alterada hipercolesterolemia mixta hipertensión arterial esencial hta hipertensión esencial benigna-hta obesidad obesidad grado III riesgo cardiovascular moderado (rcv)...HISTORIAL ACTUAL..paciente hipertenso que refiere ha estado muy alterado tenso acude por valoración', y se emitió un diagnóstico principal de 'NERVIOSISMO' (folio 32 actuaciones).

En el informe clínico elaborado por el facultativo de atención primaria del SCS en fecha de cuatro de noviembre de dos mil dieciséis se informa de que el actor '...en el último año acude con frecuencia a consulta por urgencias presentando crisis de Ansiedad e Hipertensiva relacionado con el trabajo' (doc. 1 actor).

En el informe clínico de urgencias emitido por el facultativo del SCS en fecha de nueve de diciembre de dos mil dieciséis se expone tras explorar al actor '...AUSCULTACIÓN CARDIACA: Ruidos cardiacos rítmicos y de buena intensidad y frecuencia, sin soplos ni extrasístoles ni roces pericárdicos, ni presencia tercer ni cuarto ruido. AUSCULTACIÓN PULMONAR: Murmullo vesicular conservado en ambos campos pulmonares, sin sibilancias, ni roncus, ni crepitantes, ni roces pleurales. ESTADO DE HIDRATACIÓN: Normohidratado.

INSPECCIÓN CARDIACA: No disnea, ni ansiedad, ni sudoración, ni dolor torácico, ni ingurgitación yugular, ni edemas, ni presencia de xantomas/xantelasmas, ni chapetas maleolares. INSPECCIÓN DEL ABDOMEN:..sin cicatrices, ni hernias, ni circulación colateral, ni arañas vasculares, ni anasarca. PALPACIÓN ABDOMINAL: Abdomen blando, depresible, no doloroso, sin hernias umbilicales, ni hernias inguinales, sin masas ni medallas...SISTEMA NERVIOSO: Consciente, orientado, atento, con lenguaje adecuado, postura y marcha normal. No focalidad neurológica. No rigidez nuca ni otros signos meníngeos. Sin alteración pares craneales....DIAGNÓSTICO PRINCIPAL OTRAS REACCIONES AGUDAS AL STRESS...' (folios 35 y 36 actuaciones).

En el informe de sucesiva PSI emitido por el facultativo del SCS en fecha de veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete se recoge '..hoy he visto al paciente en su primera consulta (Psicología Clínica). Ha venido presentando un cuadro compatible con un Trastorno Depresivo moderado, sin remisión de esta afectación. Se ha acompañado de riesgo autolítico planificado. Actualmente el paciente no está en condiciones de realizar su trabajo. He comentado con Psiquiatría la situación del paciente y ha sugerido añadir a su tratamiento psicofarmacológico ESCITALOPRAM 10mg...' (doc. 4 actor).

En el informe clínico de consultas externas del servicio de unidad de salud mental del SCS elaborado en fecha de trece de julio de dos mil diecisiete se recoge que el actor lleva '..en seguimiento en esta Unidad de Salud Mental por Psicología y Psiquiatría desde marzo de 2017 con el diagnóstico de episodio depresivo moderado (CIE-10 F32.1), reactivo a situación de estrés y conflicto laboral mantenida en el tiempo que provocó inicialmente sintomatología ansiosa con crisis hipertensivas y posteriormente el cuadro depresivo.

Antecedentes familiares de suicidio. En tratamiento con escitalopram 15 mg 1-0-0, elontril 150 mg 1-0-0, deprax 100 mg 0-0-0-1, lorazepam 1 mg 0-0-0-2 con respuesta parcial de los síntomas depresivos' (doc. 5 actor).

En el informe de la unidad de psicología del Hospital General de Fuerteventura suscrito por sendos facultativos del SCS de psiquiatría y de psicología clínica en fecha de veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete se recoge que el actor lleva '..en seguimiento en estad Unidad de Salud Mental por Psicología y Psiquiatría desde marzo de 2017 con el diagnóstico de episodio depresivo moderado (CIE-10 F32.1), reactivo a situación de estrés y conflicto laboral mantenida en el tiempo, que provocó inicialmente sintomatología ansiosa con crisis hipertensivas y posteriormente el cuadro depresivo...ha presentado, reactivo a este episodio, dos intentos autolíticos (inhalación de gas y despeñamiento con el coche desde altura), cuenta con antecedentes familiares de suicidio (hermano e hijo de éste, por ahorcamiento). Persiste riesgo. En su evolución no se ha observado una remisión del cuadro depresivo que viene presentando...Se observó un periodo breve de mejoría parcial, con posterior empeoramiento, el cual se mantiene actualmente. Este estado repercute en el normal desempeño de la actividad vital del paciente. En tratamiento con escitalopram 20 mg 1-0-0, elontril 150 mg 1-0-0, deprax 100 mg 0-0-0-1, lorazepam 1 mg 0-0-0-2, con respuesta parcial de los síntomas depresivos' (doc.

6 actor).



TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el letrado don Marcos Vázquez Guzmán, quien ha actuado en nombre y representación de DON Alexander , frente a I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y BUS LEADER S.L., debo declarar y DECLARO que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día ocho de diciembre de dos mil dieciséis deriva de contingencia profesional, y por tanto debo condenar y CONDENO al I.N.S.S. y a MUTUA GALLEGA a estar y pasar por tales pronunciamientos, y en concreto a MUTUA GALLEGA a abonar al actor las diferencias entre las prestaciones abonadas por contingencia común y las que corresponden por accidente de trabajo, de acuerdo a una base reguladora de 47,49 € día;así como debo absolver y ABSUELVO a la T.G.S.S. y BUS LEADER S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Alexander , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Alexander , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos 932/17, seguidos en materia de determinación de contingencia; que Estima la demanda planteada reconociendo que el proceso de IT iniciado por el actor en fecha 8 de diciembre de 2016 deriva de contingencias profesionales (accidente de trabajo), condenándose a la Mutua gallega a abonar al actor las diferencias entre las prestaciones abonadas por contingencia común y las que correspondan por accidente de trabajo de acuardo a una base reguladora de 47'49 euros día.

El recurso ha sido impugnado por la parte la MUTUA GALLEGA de accidentes de trabajo y por la empresa demandada BUS LEADER SL.

El único objeto del recurso de la parte actora, tal y como ella misma indica se cierne sobre la cuantificación de la base reguladora del proceso por IT iniciado por el actor en fecha 8/12/16, y cuya determinación de contingencia fue causa del presente procedimiento.



SEGUNDO.- En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la modificación del hecho probado segundo (en su primer párrafo), cuya sustitución se propone por el siguiente tenor literal de acuerdo con el siguiente tenor literal: 'La modificación propuesta consistiría en sustituir la frase'(...) con una base de cotización mensual de 1.424,60 euros - base reguladora diaria aplicable de 47,49 € (...)', por la siguiente: '(...) con una base de cotización mensual de 2.817,60 euros - base reguladora diaria aplicable de 93,92 € (...)' Se ampara la recurrente en lo contenido en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2017 , en materia de extinción contractual y que fue aportada por la recurrente 'en fase de diligencia final 'acordada por el juzgador, a raíz del requerimiento efectuado al INSS y la Mutua demandadas para la aportación de la base reguladora aplicable en la prestación solicitada.

La impugnante MUTUA GALLEGA, se opuso a esta modificación propuesta en base a que la base reguladora que defiende la recurrente deriva del salario reconocido al actor a fecha 7 de febrero de 2017, cuando en el presente caso debemos estar a la base reguladora correspondiente a un proceso de incapacidad temporal iniciado con efectos 8/12/16. Subsidiariamente, en caso de estimación del recurso ,esta impugnante solicitó la condena de la empresa a 'a estar ante un supuesto de infracotización por la diferencia que resulte en las prestaciones económicas'.

La impugnante BUS LEADER SL, también se opuso a este primer motivo del recurso, porque el actor no fue requerido por el juzgador vía diligencia final, para la aportación de la base reguladora del procedimiento de baja cuya contingencia se cuestionaba, sino que se requirió a tales efectos al INSS y a la Mutua correspondiente . Por tanto, no habiéndose discutido en el juicio ni aportado por la parte actora ni en la demanda ni en el juicio, la base reguladora que ahora propugna, debe desestimarse necesariamente este primer motivo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Sentadas tales premisas, debe desestimarse la modificación propuesta por la parte actora que pretende la modificación de la base reguladora reconocida por el juzgador en relación con el proceso de IT iniciado por el actor en fecha 8/12/16 en el que trae su causa el procedimiento de determinación de contingencias que nos ocupa. Tal desestimación descansa sobre las siguientes razones: -En primer lugar, resulta cuestionable la calificación de 'prueba documental' que pueda darse al documento en el que la actora pretende apoyar su modificación fáctica, pues la sentencia no se incluye en el ramo de prueba documental de la parte actora y fue aportado en la fase de alegaciones a la diligencia final practicada, cuyo requerimiento no iba dirigido a la parte actora sino al INSS y la Mutua codemandadas.

-En segundo lugar, y dando por válida la calificación de documento, a la sentencia referida por la parte actora, procede la desestimación de esta modificación propuesta porque no se aprecia error grave del juzgador en la valoración de la prueba, y más específicamente en la base reguladora de la controvertida prestación, que obra en el expediente administrativo y cuya petición se efectuó por el juzgador en diligencia final.

Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742)).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

-Y en tercer lugar , a lo anterior debe añadirse otra razón, anudada a la infracción jurídica que también se denuncia por la recurrente, para desestimar esta pretensión modificativa, y es que la base reguladora no fue objeto de debate en el acto del juicio, tal y como expresamente se refiere por el juzgador de la instancia en el fundamento jurídico segundo: 'cabe estar a la base reguladora que obra en el expediente administrativo, pues las alegaciones introducidas por la actora vía diligencia final al respecto de la base de cotización son extemporáneas en tanto que ha introducido un elemento de hecho con apoyo en prueba que no ha sido objeto de debate y contradicción en el acto del juicio oral' La parte actora, que bien pudo aportar nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2017 al acto del juicio (celebrado el 5/4/18), no ha esgrimido este alegato ni en el escrito ni en el acto del juicio (fase de ratificación de la demanda). Por tanto no cabe la admisión de esta concreta infracción en esta fase procesal pues así lo ha determinado una pacífica jurisprudencia , por todas, STS de 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002/322), o la STS de 6 de febrero de 1998 (RJ 1998/1951). La admisión de cuestiones nuevas fácticas o jurídicas , procesales o de fondo o de peticiones no planteadas en la instancia, y por consiguiente no resueltas en la sentencia, tienen su fundamento en las exigencias derivadas del principio de preclusión, igualdad de partes, y derecho de defensa de la otra parte, que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea y por tanto se vulneraría su derecho a la defensa integrado en el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Por tanto, también debe desestimarse porque la petición de la recurrente descansa realmente sobre un elemento (base reguladora), que no ha sido objeto de debate en el pleito, y cuya cuantificación es introducida por la actora por primera vez en la fase de alegaciones tras la práctica de diligencia final, por lo que no se ha sometido a la exigible contradicción judicial.

Por los anteriores motivos debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, el recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 88 de la LRJS , regulador de la práctica de diligencias finales.

Según la recurrente, tras la celebración del juicio, en fecha 5/4/18, fue dictada providencia por la que se acordaba requerir a las codemandadas INSS y Mutua Gallega, a fin de que en el plazo de 2 días aportasen la base reguladora para las contingencias profesionales del proceso de IT objeto del presente procedimiento.

Por ello, entiende la recurrente que no se le permitió a la parte actora en ningún momento oportunidad para alegar sobre este particular. Y se añade que también se infringió el art. 171 de la LGSS , pues el cálculo la base reguladora debe realizarse a tenor de la base contenida en la sentencia de 25 de septiembre de 2017 dictada por esta Sala .

Las alegaciones efectuadas tanto por la Mutua como por la empresa impugnantes son las que ya se han referido en el motivo anterior.

Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso, por su conexión con lo solicitado en el hecho anterior en el que se desestima la mutación del cálculo de la base reguladora.

En cualquier caso, tampoco se aprecia la infracción de los preceptos referidos por la recurrente.

Ello es así porque tal y como expresamente se recoge en el art. 88 de la LRJS : 'Artículo 88 Diligencias finales 1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

2. Transcurrido el plazo inicial de práctica sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando nuevo plazo no superior a diez días para la ejecución del acuerdo y librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el juez o tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia.

3. Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada'.

Por tanto, la práctica de diligencias finales es potestad de quien juzga, y también lo es el señalamiento de comparecencia, teniendo las partes posibilidad de presentar alegaciones a la prueba practicada, cosa que no se cuestiona por la recurrente. Por tanto no se ha incurrido en infracción del precepto señalado pues bien pudo la parte actora incluir la base reguladora que creía aplicable a la prestación reclamada en la demanda, o en escrito posterior de aclaración o incluso en el mismo acto del juicio, pues ya disponía de la sentencia dictada por esta Sala. No se ha dejado a la parte actora en indefensión que ya presentó sus alegaciones.

Tampoco se aprecia infracción del art. 171 de la LGSS sin que pueda determinarse automáticamente que el cálculo del salario en un procedimiento de extinción contractual debe ser necesariamente el que deba tomarse a efectos del presente procedimiento de determinación.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso en su totalidad y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS , no procede la imposición de las costas a la recurrente .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D.

Alexander , frente a la sentencia nº 175/18 de fecha 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos 932/17, que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1071/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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