Sentencia SOCIAL Nº 1360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1218/2018
NIG PV 48.04.4-16/000138
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0000138
SENTENCIA Nº: 1360/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS SA contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de febrero de 2018 ,
dictada en proceso sobre CIC, y entablado por UGT frente a BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS SA, CS
COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, ELA, LAB y COMITE DE EMPRESA DE BUSTURIALDEA LEA
ARTIBAI BUS S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El sindicato demandante UGT tiene un ámbito de actuación superior al de la empresa BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A.,

SEGUNDO. - El presente conflicto colectivo afecta a los conductores - trabajadores que prestan servicios en la empresa BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A.,., que fueron subrogados de las anteriores adjudicatarias de los servicios, PESA BIZKAIA S.A. (35 trabajadores), (en adelante PESA) y COMPAÑÍA DE AUTOBUSES VASCONGADOS S.A (100 trabajadores) (en adelante CAV).



TERCERO.- La empresa BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A., S.A., se subrogó en los servicios de las anteriores adjudicatarias con fecha 14/12/2014.



CUARTO.- A la empresa en su relación con los trabajadores de PESA Y CAU resulta de aplicación los convenios colectivos de cada una de las empresas anteriormente adjudicatarias del servicio (PESA BIZKAIA S.A. y COMPAÑÍA DE AUTOBUSES VASCONGADOS S.A.

Se dan por reproducidos los mismos al obrar en la prueba documental.

Entre la RRTT y la empresa se ha formalizado un preacuerdo de Convenio Colectivo de fecha 3/05/2016, sin que se haya publicado en el BO.



QUINTO.- La empresa a los trabajadores que fueron anteriormente de PESA no le abona para las vacaciones los conceptos siguientes: Plus de nocturnidad total y parcial ( art 19 CC ); Plus de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardias( art. 20 CC ); ; media dieta cena ( art. 27 CC ); quebranto de moneda ( art. 28 CC ).

La empresa a los trabajadores que fueron de CAV no les son retribuidos en vacaciones los siguientes conceptos: Liquidación y jornada continuada ( arts. 31 , 36 y 37 CC ); quebranto de moneda ( art. 31 y 38 CC ); nocturnidad ( art. 31 y 35 CC ); nocturnidad parcial ( art. 35 CC ); turno de guardia; plus sábados ( art.

39 CC ); plus festivos y domingos ( art. 31 y 39 CC ).



SEXTO.- Se ha llevado a cabo el preceptivo acto de conciliación ante el PRECO con el resultado sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que rechazando las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de acción, modificación de la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario y resolviendo el conflicto colectivo promovido por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UGT , frente a BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A. y ELA - STV, CCOOO, LAB, y COMITE DE EMPRESA DE BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A., debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores de la plantilla que provienen de la empresa PESA BIZKAIA S.A. y COMPAÑÍA DE AUTOBUSES VASCONGADOS S.A., a serles retribuidos las vacaciones desde el 14/12/2014 conforme la media de los de la retribución ordinaria y en el que consten, asimismo, los conceptos recogidos en esta sentencia y por tal, deben ser computados los conceptos siguientes, respecto a los trabajadores de PESA, Plus de nocturnidad total y parcial ( art 19 CC ); Plus de trabajo en sábados, domingos y festivos y plus de guardias( art. 20 CC ); y respecto a los trabajadores de CAV: Liquidación y jornada continuada ( arts. 31 , 36 y 37 CC ); nocturnidad ( art. 31 y 35 CC ); nocturnidad parcial ( art. 35 CC ); turno de guardia; plus sábados ( art. 39 CC ); plus festivos y domingos ( art. 31 y 39 CC ), condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales y económicas inherentes .

Asimismo se impone a la empresa BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS, S.A, el pago de una multa por temeridad por un importe de 1.000 euros así como el pago de los honorarios de la Sra. Letrado demandante en un importe de 500.00 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la sindical demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la sindical demandante que peticiona, en proceso de conflicto colectivo, que se declare el derecho de los trabajadores de la plantilla que provienen de las empresas Pesa y CAV, a serles retribuídas las vacaciones desde el 14-12-14 conforme a la media de la retribución ordinaria y en la que consten determinados conceptos que especifica en su fallo judicial. El juzgador de instancia parte de una subrogación de adjudicatarias a partir del 14-2-14, de las citadas Pesa y CAV para con la actual Busturialdea Lea-Artibai Bus S.A., citando la existencia de un preacuerdo de Convenio Colectivo que no ha sido publicado (hecho probado 4), así como el dictado de resoluciones judiciales por parte de esta Sala en los recursos 1563/17 (Pesa) y 1152/17 (CAV), que han obtenido pronunciamientos sobre las retribuciones en período de vacaciones para con dichas empresariales. Con todo, el juzgador de instancia procede a denegar una retahíla de excepciones que opone la empresarial, comenzando por la inadecuación de procedimiento, la falta de acción o carencia sobrevenida del objeto, la variación de la demanda, la situación litisconsorcial pasiva necesaria y el cuestionamiento de fondo, con remisión no solo a los antecedentes judiciales con efectos de cosa juzgada, sino también a la realidad de un conflicto que lleva finalmente a la declaración de una multa por temeridad (1.000 euros) y condena en costas de honorarios de Letrado (500 euros).

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suman tres motivos de revisión fáctica y hasta seis motivos de revisión jurídica, siguiendo los párrafos b ) y c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Comienza el proceloso recurso de la empresarial recurrente con un motivo de reposición de autos, con alusión a indefensión, denunciando la infracción de los arts. 97.2 , 3 y 4 de la LRJS en relación a los arts. 209 y 218 de la LEC , con especificación de incongruencia y falta de motivación de la resolución judicial asi como ausencia de concordancia entre lo decidido y lo pedido en la demanda, que se expresa específicamente con detalles de hechos probados y fundamentos de derecho para con la liquidación y conceptos a incluir en la paga de vacaciones, así como una fecha de efectos.

Sin embargo, a criterio de la Sala, no existe tal falta de congruencia denunciada, por cuanto la empresarial recurrente está simplemente discutiendo y cuestionando las argumentaciones que ha vertido el juzgador de instancia respecto de la inclusión o exclusión de las retribuciones de vacaciones en conceptos, que explaya, de liquidación y jornada (CAV), o de pluses por trabajos en sábados y domingos (Pesa), para con su estimación o desestimación, inclusión o exclusión, ya lo sean como conceptos extrasalariales o indemnizatorios o respecto de figuras que pretende desligar.

Todo ello olvidando los precedentes judiciales que confirman la realidad de un cuestionamiento de cosa juzgada que vendremos detallando con respecto a los Recursos de Suplicación 1152/17 (CAV) y 1563/17 (Pesa).

En ese sentido, procede la desestimación del motivo anulatorio por cuanto no se dan las infracciones jurídicas denunciadas ni existe la exigencia de reposición que peticiona.



TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de que se deje constancia de la existencia de un nuevo Convenio Colectivo, con independencia de la publicación oficial, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto dicha manifestación resulta subjetiva e interesada, no tiene apoyo probatorio suficiente y, a lo sumo, estaríamos ante un preacuerdo de efectos retroactivos a 1-1-15, que a falta de publicación, impide sus efectos ( art. 90 del ET ).

Con respecto a la siguiente revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado en el que se desarrollen varios artículos, tanto del Convenio CAV como del de Pesa, obviando nuevamente las resoluciones judiciales firmes de esta Sala (recursos 1152 y 1563/17), y en sentido única y estrictamente jurídico de reproducción de articulado, deviene intrascendente e innecesario por tratarse simple y llanamente de un cuestionamiento jurídico.

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone incorporar en el hecho probado 5 un segundo párrafo que reconoce la ausencia de retribución en la empresa CAV de una indemnización por jornada continuada, deviene evidentemente intrascendente al constatar en una realidad de incumplimiento que ha pretendido desarrollar el estudio judicial al caso.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta que tan solo pretende recoger un criterio subjetivo e interesado de la empresarial recurrente basándose en unos instrumentos probatorios que requieren nuevas deducciones, conjeturas o interpretaciones y que están en amplia contradicción con la valoración judicial efectuada por el juzgador de instancia, que no deviene ilógica, absurda o errónea.



CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en sus sucesivos motivos jurídicos la reproducción de las excepciones que ya presentó en el procedimiento de instancia, que han obtenido contestación desarrollada con suficiencia, esta Sala procederá nuevamente a su contestación, de manera escueta y específica.

En lo que concierne a la quinta motivación jurídica que denuncia una inadecuación de procedimiento, citando el art. 153 de la LRJS en relación al 416 de la LEC y el 4 de la LEC , además de la sentencia de la AN de 16-3-16 , arts. 24 y 9.3 de la CE , haciendo alusión a que el conflicto no afecta a todo el personal de la empresa sino a unos determinados trabajadores (solo los conductores), a criterio de la Sala deviene inoperante por las razones ya expuestas en la instancia y que advierten de la realidad de un verdadero conflicto colectivo actual jurídico y de resultancias subjetivas y objetivas para con un grupo de afectados genérico, plural y agregado, máxime cuando su diferenciación y estudio ya se recoge en los precedentes judiciales que hemos citado (recursos 1563 y 1152/17).

Del mismo modo debe desestimarse la segunda infracción jurídica que reproduce la excepción de falta de acción o carencia sobrevenida del objeto, pretendiendo presentarnos un preacuerdo de Convenio Colectivo, no publicado, como los citados normativos exigibles que conciernen y sustituyen a los Convenios Colectivos de las empresas subrogadas, en un razonamiento que ofende a la verdad y que debe ser evidentemente rechazado. La ausencia de publicación de cualquier acuerdo impide su proyección y aplicación jurídica ( art.

90.2 del ET ).

También debe ser denegada la revisión jurídica que propone insistir en la modificación sustancial de la demanda de manera indebida, en la plasmación de una fecha de efectos de 2014, cuando en la petición reglada y subsanada figuraba el año 2015, que esta Sala tampoco puede compartir por cuanto no hace mas que resultar necesaria la lectura de la inicial papeleta de demanda para descubrir que los efectos lo son a partir de la fecha de subrogación (14-12-14) en los conceptos retributivos de vacaciones.

Igualmente debe desestimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a la vista de la subrogación o sucesión empresarial de las adjudicatarias y su responsabilidad solidaria, según el art. 44 del ET que hace potestativo, inexplicable e inexigible cualesquiera otras menciones de posibles responsabilidades empresariales a traer a colación.



QUINTO.- En lo que se corresponde con el fondo de la temática jurídica del conflicto colectivo en los conceptos económicos en la inclusión de la paga de vacaciones, como las partes bien conocen, la incidencia del conflicto colectivo para con las acciones individuales y, en su caso, también colectivas, supone la distinción entre el efecto negativo y el positivo de la cosa juzgada con respecto a los pronunciamientos judiciales y la interpretación en un determinado sentido o pronunciamiento ( art. 160 de la LRJS ), por lo que expresamente se dispone que la sentencia firme dictada en un proceso de conflicto colectivo produce los efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, tanto en el orden social como, en su caso, en el contencioso- administrativo, que quedan en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. Dicha suspensión se acuerda aunque hubiera recaído sentencia de instancia y estuviera pendiente de recurso, con ello no se deja lugar a dudas que existe una preeminencia en el derecho del trabajo del proceso colectivo frente al individual ( sentencia del TS de 14-2- 1995, recurso 1919/94 ).

Del mismo modo y por razones similares, los efectos del planteamiento de un conflicto colectivo en relación con otros derechos y, en concreto, con posibles conflictos individuales, plurales u otros colectivos, suponen los efectos evidentes de la interrupción de la prescripción, siempre que se de el mismo objeto litigioso, y así se aprecia reiteradamente por nuestra doctrina jurisprudencial, reiniciándose el plazo prescriptivo a partir de la firmeza de la sentencia que resuelve el conflicto ( sentencias del TS de 6-7-99 , 8-2-00 , 12-6-00 , 9-10-00 , 13-6-01 , entre otras muchas).

Esta Sala debe recordar que estamos ante una pretensión de contenido estrictamente jurídico e interpretativo, sin perjuicio de sus resultancias económicas, donde se trata de intepretar la cuantificación de la paga de vacaciones, sus reglas aplicables al cálculo en la medida en que no ya solo en el Estatuto de los Trabajadores no se cuantifica la retribución correspondiente a las vacaciones sino que el Convenio Colectivo tiene un pacto de percepción delimitada específica, inclusiva o exclusiva, donde dichas reglas, precisión o especificación de factores de cálculo de la retribución de vacaciones deberán hacerse bajo el prisma de lo que las partes entienden por una percepción de remuneración normal o media en equivalentes efectivos de promedios anualizados, donde se podrán tener en cuenta los complementos variables que se correspondan con una jornada ordinaria o habitual, y donde solo deberían excluirse aquellos conceptos que tuviesen un carácter indemnizatorio (extrasalarial) partiendo de unas premisas de retribución que no deban suponer una merma alguna de cantidades que el trabajador hubiera devengado de estar en activo en un mes distinto, pudiendo excluirse de la retribución de vacaciones algunos elementos integrantes de las percepciones, de manera expresa y tajante en el propio Convenio Colectivo, buscando siempre que la paga de vacaciones se corresponda con una retribución salarial de la misma cuantía que se perciba en una jornada ordinaria de trabajo, debiéndose determinar qué conceptos se incluyen o excluyen, y por ello es preciso analizar cada uno de ellos teniendo en cuenta lo pactado en Convenio o, en su defecto, en las normas comunitarias (Directiva) o internacionales (Convenio OIT), que superan al Convenio Colectivo.

Es habitual que los Tribunales vayan perfilando el alcance de las obligaciones retributivas en vacaciones, en lo que se refiere a cuantificación y momento de abono, con discusiones sobre los conceptos que integran la jornada ordinaria o normal, y siempre que no hayan sido excluídos por el Convenio Colectivo de forma expresa ( Sentencia del TS de 14-10-1992 , 13-4-1994 , 7-7-1999 ). Luego si el Convenio Colectivo no cumple la función de precisar o especificar los factores de cálculo para la retribución, complementando la regla general sobre una retribución normal o media, o incluso, apartándose de reglas generales y estando a una enumeración cerrada o abierta de conceptos retributivos, la interpretación judicial a realizar, partiendo de los mínimos indisponibles de derecho necesario, permite atender y enumerar los distintos conceptos, complementos o pluses, para observar cuales se pueden tener en cuenta bajo los parámetros de remuneraciones medias que excluyan conceptos salariales que se correspondan con actividades extraordinarias, ajenas al desarrollo de una jornada normal ( Sentencia del TS de 20-12-1991 , 23-12-1991 , 21-1-1992 ) o incluso aquellos conceptos de percepción mensual constante pero en cuantía variable, haciéndolos por un promedio de cantidades percibidas ( Sentencia del TSJ de Baleares de 15-4-1996 ).

Con todo, tenemos que anunciar que no poseemos una doctrina general y jurisprudencial para determinar qué debemos entender por una retribución normal o habitual, aunque existan resoluciones judiciales de las que podemos obtener criterios interpretativos y que pasan por los conceptos de: a) habitualidad o no de la percepción; b) dependencia estricta o no de la prestación real de trabajo; y c) entidad relativa en el cómputo del salario. Por ello, si bien bajo el parámetro de una interpretación amplia podríamos comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por conceptos salariales los vinculados de forma normal a la efectiva prestación de servicios una jornada ordinaria, y excluyendo los conceptos salariales extraordinarios, normalmente provocados por exceso o prolongación (horas extraordinarias) o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos..., con las matizaciones que luego veremos), y por supuesto excluyendo los conceptos extrasalariales (dietas, pluses de transporte...). Por lo que resulta indiscutible que ha de estarse a la definición de cada concepto y su naturaleza para proceder a la confirmación de su inclusión o exclusión respectiva.

Preliminarmente debe recordarse que esta Sala ya se ha pronunciado con los efectos de cosa juzgada, en las resoluciones tantas veces citadas de 13-6-17, recurso 1152/17 (CAV) y 5-9-17, recurso 1563/17 (Pesa), a las que habremos de estar por razones de seguridad y justicia y a los efectos propios de la cosa juzgada.

Debemos recordar que: El convenio 132 de la OIT, en su art. 7.1 dispone: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluído el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada pais la autoridad competente o el organismo apropiado'.

El art. 7 de la Directiva 2003/88/CE dice: ' Vacaciones anuales. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales '.

La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que 'el art. 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por la empresa gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, solo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuídas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'. Existe doctrina comunitaria previa en materia de vacaciones en las STJ de la UE de 16-3-06, 131/04 y de 20-1-09, 350/06.

A su vez las STS 30-11-15 Recurso 48/15 y 26-7-10, Recurso 199/09 señalan que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones 'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluído de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

Esta doctrina comunitaria ha sido mantenida por las sentencias de la AN de 17-9-14, 194/14 y de 5-5-15, 65/15 .

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, no ya solo por las razones de cosa juzgada, sino al objeto de entendimiento de los complementos debatidos, sin perjuicio de algún tipo de distorsión que se produce en relación a los conceptos para con las dos empresas subrogadas, la realidad es que, habiéndose decidido la retribución de los conceptos de vacaciones desde diciembre de 2014 como las medias de retribuciones ordinarias percibidas por los trabajadores con la contemplación de los conceptos señalados y especificados en los fundamentos y en el fallo judicial de instancia, esta Sala no puede sino confirmar tales pronunciamientos, al no darse argumentaciones reseñables que puedan hacer variar la aplicación y los antecedentes judiciales precitados.



SEXTO.- En lo que concierne a la última motivación jurídica décima (aunque por error dice novena), referida a la multa y costas por mala fe y temeridad, al denunciar infringidos los arts. 18 a 22 , 75.4 y 97.3 de la LRJS en relación a la doctrina jurisprudencial que informa, y siguiendo los arts. 24 y 9.3 de la CE , en tanto en cuanto considera que procede anular el pronunciamiento que la instancia efectúa en referencia a la multa y costas, no ya solo porque no ha sido pedido por el demandante formalmente, o en su momento procesal oportuno, sino que también, aunque excepcionalmente, se pudiese aplicar de oficio, existiría una falta de tutela judicial efectiva al no haberse dado una tramitación procesal exquisita, que no puede ser simple y llanamente oír a las partes en una audiencia concomitante con el mismo procedimiento judicial que resuelve el fondo.

Es por ello que el criterio de esta Sala, en el supuesto de autos, una vez concluído el juicio se debió de haber producido la oportunidad de formular las alegaciones que han impedido a la empresarial, no solo alegar de manera correcta su justificación, sino proceder a su verdadera tutela judicial efectiva, máxime cuando no existe un razonamiento o motivación detallado y exquisito respecto de la imposición de tal multa y temeridad.

De ahí que esta Sala, ciertamente, puede concluir que aunque la advertencia de imposición de multa por temeridad del art. 97.3 de la LRJS , que se puede relacionar en otras ocasiones con el 66 y el 75.4, exige, no ya solo la justificación o argumentación motivada suficiente, sino también la pauta del principio de congruencia de petición rogada, o al menos, en la de oficio posible, la evidencia de ese trámite de audiencia preconizado y que deviene exigible para evitar cualquier tipo de indefensión. Por ello, no se puede imponer en la sentencia, aunque lo fuese motivadamente (que no lo es), y respecto de una mención a haber oído a las partes, esa multa de temeridad si no se razonan los límites y su especificidad, los condicionamientos o las formulaciones detalladas.

De ahí que en el supuesto de autos, y aun cuando el juzgador de instancia dice haber oído a las partes sobre la posibilidad de la multa por temeridad, creemos que la imposición se efectúa sin especial motivación, y en este sentido, pudo en su caso haberse procedido a un trámite exigible, condicionando su imposición a la cualidad de la temeridad, improcedencia o abuso, que entiende esta Sala, no se efectúa en el supuesto de autos, por mucho que tengamos precedentes judiciales que conforman la realidad de las empresas previamente subrogadas en el ámbito de la conceptuación de la retribución de vacaciones.

En este sentido, procederá la estimación parcial del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente, con la revocación tanto de la multa impuesta como de la condena a honorarios.

SÉPTIMO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, pero ve estimado siquiera parcialmente su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 y 2 de la LRJS no habrá condena en costas por cuanto estamos en conflicto colectivo sin apreciación específica de temeridad o mala fe procesal.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS S.A. contra la sentencia dictada en fecha 21-2-18 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 17/16 seguidos a instancia de UGT frente a BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS S.A., CCOO DE EUSKADI, ELA/STV, LAB Y COMITÉ DE EMPRESA DE BUSTURIALDEA LEA ARTIBAI BUS S.A., revocando parcialmente la resolución de instancia en el único y exclusivo pronunciamiento de dejar sin efecto la imposición de la multa y la condena en costas a la empresarial recurrente.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1218-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1218-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.