Sentencia SOCIAL Nº 1360/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01360/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001144
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000934 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000286 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ruth
ABOGADO/A: ALEJANDRO PERDIGONES DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1360/19
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y

D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000934/2019, formalizado por el Letrado DON ALEJANDRO PERDIGONES
DOMINGUEZ, en nombre y representación de Ruth , contra la sentencia número 27/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000286/2018, seguidos a instancia de
Ruth frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Ruth presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 27/2019, de fecha veinticinco de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-La actora, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000 , explota desde el 1 de abril de 2003 un negocio abierto al público, asumiendo el puesto de 'encargada-dependienta' de tienda de venta al por menor de telas.



SEGUNDO.-Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 16 de abril de 2018, previo dictamen propuesta de fecha 27 de febrero e informe médico de síntesis de 20 de febrero de 2018, por entender que la demandante no era merecedora de reconocimiento de grado de invalidez alguno. Presenta oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 1 de marzo de 2018.



TERCERO.-El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'ENFERMEDAD MENIERE OÍDO IZQUIERDO.'

CUARTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total se fija en 651,67 euros, y la fecha de efectos el 27 de febrero de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Ruth frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ruth formalizándolo posteriormente.

Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total, derivada en ambos casos de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición de dos nuevos hechos probados, el quinto y el sexto, para los que propone la redacción siguiente: 'Quinto.- La actora sufre crisis incapacitantes muy frecuentes desde hace 2 años que le ocasionan desequilibrio, mareos, vómitos, vértigo rotatorio y sensación de plenitud ótica'.

Basa su solicitud en los documentos obrantes a los folios 117, 93, 94 y 96.

'La actora, Dª Ruth , causa baja en la actividad con fecha 30 de noviembre de 2016, realizando Declaración Censal de baja en la Agencia Tributaria y causando baja en la Tesorería General de la Seguridad Social respecto del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos'.

Basa la solicitud en la prueba documental obrante a los folios 22 y 23.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada por las siguientes razones: en el caso del hecho probado quinto, porque es improcedente ya que se propone una redacción que no se ajusta a la documental identificada en el recurso, pues afirmar que la actora sufre crisis incapacitantes, además de no figurar en los documentos, supone una predeterminación del fallo pues el objeto de este proceso es concretar, precisamente, si la enfermedad incapacita laboralmente a la trabajadora; y respecto del hecho probado sexto, es irrelevante la adición propuesta ya que nada aporta al objeto de este procedimiento.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 194.1.c y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Orden de 15 de abril de 1969. Entiende la recurrente que su estado patológico resulta incapacitante para ejercitar su trabajo como encargada-dependienta, afectando las enfermedades crónicas que padece al desarrollo de sus tareas fundamentales. El cuadro clínico incide negativamente en la capacidad laboral de la recurrente y justifica su inhabilitación para hacer frente a los requerimientos físicos y psíquicos propios de su actividad productiva al no poder cumplirla con regularidad, eficacia y rendimiento, alcanzando esa inhabilidad a tareas profesionales livianas y sedentarias.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento es para toda profesión u oficio, entonces estaríamos ante una incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2010, en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012, que 'cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos, etc. La prestación de Incapacidad Permanente Total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la sentencia de instancia, así como el resultado de la exploración realizada a la recurrente por la facultativa del EVI no se puede concluir que esté impedida para todas las tareas fundamentales de su profesión autónoma de encargada-dependienta de una tienda al por menor de venta de telas. El cuadro clínico que se declara probado es de enfermedad de meniere en oído izquierdo, y en la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2017, recurso 572/2017, se indicaba que las tareas que vendrían desaconsejadas son aquellas que puedan comportar un riesgo no evitable para la propia trabajadora o para terceros, tales como actividades en alturas, conducción de vehículos, o tareas que impliquen manejo de maquinaria peligrosa. El hidrops endolifantico o enfermedad de Meniére es una enfermedad del sistema vestibular del oído interno que provoca fluctuaciones anormales del fluido endolinfatico, que llena las estructuras de la audición y el equilibrio; suele debutar con cuadro vertiginoso de aparición brusca, que se mantiene entre 2 y 10 horas, y cursa con crisis paroxísticas entrecortadas con periodos de calma e hipoacusia neurosensorial por cocleopatía que, al comienzo, es más intensa en las frecuencias bajas; y, bien que de ordinario los vértigos se alivian o mejoran con el tratamiento médico, de modo que pierde trascendencia funcional a medida que se consuman las medidas terapéuticas, en tal fase evolutiva la valoración del menoscabo ha de hacerse atendiendo de modo principal a la perdida de la audición que persista una vez tratado el cuadro...

La patología examinada le fue diagnosticada a la actora en el año 2011 y se caracterizaba por crisis frecuentes y episodios típicos con acúfenos, hipoacusia, vértigo rotatorio y sensación de plenitud ótica. Se apreció una hipoacusia del oído izquierdo en audio tonal liminal, y normoacusia en el derecho, con muy mala discriminación verbal del oído izquierdo en audio verbal y normal en el derecho. Las pruebas vestibulares realizadas dieron como resultado no nistagmo espontáneo, estimulación calórica de ambos laberintos con una hiporreflexia del oído izquierdo del 36% con una inhibición cerebro vestibular correcta. Así las cosas la audiometría del oído derecho es normal y también el estudio otoscópico y de equilibrio realizados, hasta el punto que ni siquiera se le recomienda el uso de una prótesis auditiva, lo que se corrobora en la exploración practicada por la facultativa del EVI al no requerir ni realizar elevación del tono conversacional. Por lo demás, tras la administración de infiltraciones intratimpánicas remitió la frecuencia de las crisis manteniéndose únicamente cierta inestabilidad continua.

Por otra parte la profesión de la actora no comporta riesgos de accidentabilidad, y en cuanto a las crisis vertiginosas que padece, de duración y frecuencia variables, por si solas, no constituyen un impedimento para llevar a cabo unas tareas que no requieren la realización de esfuerzos físicos intensos ni exigen el trabajo en alturas u operar con máquinas peligrosas, y la restricción auditiva que presenta es inoperante a efectos de su invalidez en atención a su profesión al ser defecto físico que no le veda realizar ninguna de las tareas propias y características de aquella.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las limitaciones que aquejan a la demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala considera que no limitan hasta tal punto su capacidad laboral como para poder afirmar que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad y eficiencia las tareas fundamentales de su profesión habitual, por los riesgos que para su propia salud o las dificultades que para la comunicación aquella conlleva, por lo que no procede el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total pretendido, y, por consiguiente, tampoco una incapacidad permanente absoluta, por lo que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas y por ello procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ruth contra la sentencia de 25 de enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos 286/18 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.