Sentencia SOCIAL Nº 1361/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2448/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1361/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitres de mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2448/18 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 7 de
Febrero de 2018 , en Autos núm. 576/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ
LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Landelino en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AMBULANCIAS M. QUEVEDO, S.L. y MUTUA MAZ MATEPSS Nº 11 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Febrero de 2018 , con el siguiente fallo:'Que, ESTIMANDO, en parte y en su pretensión subsidiaria, la demanda nterpuesta por Don Landelino contra INSS, MUTUA MAZ MATEPS núm. 11 y la mercantil AMBULANCIAS M. QUEVEDO, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente por contingencias comunes, en grado de total, para su trabajo habitual de conductor de ambulancias, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1.180,78 €, con efectos desde el día 8-9-2.016, CONDENANDO al INSS a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes; ABSOLVIENDO a las demandadas MUTUA MAZ MATEPS núm. 11 y la mercantil AMBULANCIAS M. QUEVEDO, S.L, de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, Don Landelino , nacido el NUM000 -1966, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, bajo el núm. NUM002 siendo su profesión habitual la de conductor de ambulancia.

2.- Que por resolución de Dirección Provincial del INSS de fecha 5-5-2.008, aprobó con fecha 4-8-08, la prestación, a favor del actor, de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que en esa fecha era la de oficial de la construcción.

3.- Que en fecha 20-5-2.014, el actor causó baja por Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, extendiéndose el alta en fecha 6-8-2.014, y tras impugnar el actor el alta médica, ésta fue ratificada por sentencia de fecha 19-1-2.015, del Juzgado de lo Social núm. 1 4.- En fecha 23-9-2.014 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-3-2.016, se acordó, tras agotar el plazo máximo de 365 días de IT, y prorrogada la situación por un plazo de 180 días, iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 22-3-2.016.

5.- Que el actor es explorado por el EVI, y en el informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 4-3-16, se establecen como Limitaciones Orgánicas y/o Funcionales : Dorso-lumbalgia cronificada, con signos radiológicos de disminución masa ósea cuerpos vertebrales D-12 y L1, Discopatia Degenerativa Modic III L5/S1 con abombamiento y protusión posterior y lateral derecha del diswco, con fisura radial, vertebras biconcabas que sugieren osteoporosis (EMG 10-7-14 en MID: Alteraciones de intensidad moderada en miotoma L5 (Patrones de máximo esfuerzo tipo intermedio) y leve miotomas S1/S2,; y la Evaluación clínico-laboral siguiente que 'Actualmente discapacidad que interfiere las actividades básicas de la vida diaria, existiendo limitación para bipedestación mantenida, posturas forzadas y manipulación de cargas, siendo aconsejable demora de calificación, por no haberse agotado aun posibilidades terapeúticas', y ante este informe clínico, en fecha 31-3-2.016, la citada Dirección Provincial, acuerda demorar la calificación de la incapacidad permantente , por un plazo máximo de 6 meses desde el 21-3-2.016.

6 .- Que en el informe de síntesis de fecha 7-9-2.016, Pg. 41 Exp. Adm.) de establece como Juicio Diagnostico y valoración: 'Pte de 50 a. con dolores dorsolumbares desde sobrecarga al movilizar a un paciente en el trabajo con fecha 3-12-14, tratado de forma sintomatica. Nueva IT por EC desde el 7-8-14 por Dorsolumbalgia, en RMM de 2-2-16 se muestran imagenes de discopatia degenerativa, Densitometria sin alteraciones osteoporoticas y estudio EMG de 2-2-16, y Limitaciones Orgánicas o Funcionales: Limitación osteoarticular G.F.1 por dosrsolumbalgia mecánica crónica con balance articular y muscular conservado, sin radiculalgias y estudio EMG (2-2-16) normal, se concluye estableciendo Discapacidad temporal para actividades de importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente.

En fecha 8-9-16, el EVI emite dictamen proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

7. - Que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-9-2.016, se acuerda denegar con fecha 14-9-2.016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de febrero de 2017, quedando así agotada la vía administrativa.

8.- Que en el informe de reconocimiento médico de retorno a trabajo de fecha 5-10-16, efectuado al actor y suscrito por la Dra. Esther (de los Servicios Médicos de PREMAP Seguridad y Salud,doc. 2 aportado por la actora al acto del juicio), se establece como juicio Clínico . Diagnostico general: Hipercolestoremia, Resultado anormal de la exploración de la función auditiva, Problemas visuales, dolor Dorsolumbar,, y en las Recomendaciones/Limitaciones para su puesto de trabajo, se establece: Su trabajo no requerirá largos desplazamientos en vehículo como conductor debe realizar pausas cortas cada 45-50 minutos, no puede levantar pesos superiores a 20 kg. Debe trabajar con corrección visual adecuada.

9.- Que en fecha 8-11-2.016, la empresa AMBULANCIAS QUEVEDO S.L. le comunica al actor la extinción de la relación laboral que mantenían mediante despido objetivo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. (doc. 1 documentos aportado actora acto vista) 10. - La base reguladora asciende para la absoluta y la total derivada de enfermedad común a 1.180,78 € mensuales, siendo la fecha de efectos el 8-9-16. (no controvertido)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO : La entidad gestora articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.4º de la LGSS (actual 193 y 194.4 del TRLGSS), al entender que las dolencias que el actor padece no le inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Al respecto, conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social , RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



TERCERO : Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del relato histórico se evidencia que el actor está impedido para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de conductor de ambulancia.

Así, esta Sala, partiendo de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, en particular derivadas de la dorsolumbalgia mecánica crónica que padece, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que como inicialmente fue objetivado en el informe de evaluación de incapacidad laboral de 4.3.2016 y confirmado en el posterior informe de síntesis, dicha patología es de carácter crónico, por lo que las limitaciones funcionales para actividades de importantes requerimientos sobre el segmento afectado, reconocidas por el médico evaluador, deben considerarse de carácter permanente y no sólo para periodos de reagudización de la sintomatología, tal y como fue indicado por el informe del servicio médico de prevención PREMAP, que estableció la falta de aptitud del trabajador para tareas que requieran largos desplazamientos en vehículo, debiendo realizar paradas cada 45-50 minutos, o que exijan carga de pesos superiores a 20 kilos.

Pues bien, no cabe duda que la profesión de conductor de ambulancia incluye tales requerimientos, pues no sólo debe realizar la conducción de forma continuada durante todo el tiempo que dure el servicio que se le asigne y sin posibilidad de descanso ante las urgencias sanitarias que son su objeto, sino que ha de auxiliar a los técnicos sanitarios en la movilización de enfermos, camillas y otros enseres y dispositivos médicos, y así, el personal perteneciente a dicha categoría profesional, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.C) del Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores /as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19.10.2011), 'Realizara# las tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehi#culo y el enfermo y/o accidentado necesarios para la correcta prestacio#n del servicio'.

En la misma línea expuesta en torno a que el contenido de la prestación de servicios del conductor de ambulancias implica la sobrecarga de raquis lumbar, la STSJ de Cataluña de 02-11-2012, rec. 6932/2011 , expuso que ' Ahora bien, basta leer el recurso del INSS y compararlo con el cuadro de secuelas, así como con los fundamentos de derecho de la sentencia para comprender que ningún sentido tiene las afirmaciones que hace la entidad, cuando la sentencia recoge, que la patología lumbar que sufre le incapacita para realizar trabajos típicos de un conductor de ambulancia como son a parte de la conducción, la prestación de ayuda a su compañero/a en las labores de acomodar, subir y bajar al enfermo de la ambulancia . Funciones como es fácilmente de ver afectan a la columna lumbar en los segmentos que tiene afectados, por lo que si médicamente se le ha desaconsejado que no realice dicha actividad, es tanto como decir, que esta incapacitada para su actual profesión de conductora de ambulancias'.

Por tanto, acreditado el padecimiento por el actor de dolor persistente y de carácter mecánico en la zona dorsolumbar, que le impide la conducción prolongada y la carga de pesos, de dicha secuela deriva una limitación permanente para el ejercicio de su profesión, por cuanto la misma, como hemos visto, exige la realización de tales actividades, por lo que en tales condiciones y en sintonía con la sentencia impugnada, debe concluirse que el actor no puede realizar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 7 de Febrero de 2018 , en Autos núm. 576/17, seguidos a instancia de DON Landelino , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AMBULANCIAS M. QUEVEDO, S.L. y MUTUA MAZ MATEPSS Nº 11 ,debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2448.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2448.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe