Sentencia SOCIAL Nº 1362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 756/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 756/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 2 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1362/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Nuria Contreras Márquez, en nombre y
representación de doña Penélope , contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2017 por el Juzgado de
lo Social número 5 de Sevilla en sus autos nº 782/2014, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Penélope presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERÍA DE CULTURA, Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y el 13 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO: Penélope nacida el NUM000 1955 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida vigilante del museo, sufrió un accidente de tráfico cuando salía de su trabajo el 28 agosto 2012, iniciándose un proceso de incapacidad temporal y posteriormente tramitación del expediente administrativo sobre declaración incapacidad.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 19 marzo 2014 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folio 79 y siguientes.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 21.03.2014 , y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación de la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente, al no considerar a la actora incapacitada permanente en ninguno de sus grados ni afectada de lesiones permanentes de invalidantes que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS .

Folio 121.



CUARTO: En fecha 24 marzo 2014, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.



QUINTO: El cuadro clínico residual de la actora es el siguiente: Cervicoartrosis severa sin datos concluyentes de compromiso neurológico. Lumboartrosis sin datos de compromisos neurológico. Cefalea de origen mixto sin datos de severidad. Episodio depresivo sin datos de severidad. Omalgia derecha pendiente de valoración estudio.

La actora presenta limitaciones orgánicas o funcionales para flexoextensiones repetidas de raquis o mantenimiento de posturas forzadas del mismo; manipulación de cargas pesadas, así como tareas con elevación constante por encima de la horizontal.



SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 7 mayo 2014, contra la resolución de fecha 24 marzo 2014 , es estimada parcialmente por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 16 junio 2014, reconociendo que la contingencia era derivada de accidente de trabajo, resolución a la que acompañaba un nuevo informe de evaluación, de fecha 9 junio 2014 obrante al folio 129 y 130 de las actuaciones .

SÉPTIMO: En fecha 11 junio 2015 se dictó sentencia que desestimaba la demanda presentada por la parte actora tanto en lo que se refería a la incapacidad permanente absoluta como la incapacidad permanente total.

OCTAVO: Recurrida la misma por la actora la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictaba sentencia el 18 febrero 2016 , que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora declaraba la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento siguiente a la presentación de la demanda a fin que se requiriera por el juzgado a la parte actora con apercibimiento de archivo para subsanación de la demanda y concretara en el suplico de la misma la contingencia de que deriva la incapacidad permanente solicitada y los grados que principal y subsidiariamente se solicitan, dirigiendo la acción en su caso además de contra el INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la empresa empleadora y la Mutua que tuviera asegurada la contingencia de accidente de trabajo.

NOVENO: Recibidos los autos mediante diligencia de ordenación de 11 abril 2016, se requirió a la parte actora de conformidad con lo acordado por la sentencia ya mencionada, y en fecha 25 abril 2016 la parte actora concretó en escrito que la contingencia de la que se derivaba la incapacidad permanente solicitada es derivada accidente de trabajo interesando como petición principal el grado de absoluta y subsidiariamente el grado de total, ampliando la demanda contra la Consejería de Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y se celebró el acto de juicio el 31 octubre 2016.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la consejería demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de vigilante de museo, derivadas de la contingencia de accidente de trabajo, se alza la recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que, con sustento en la pericial médica y la documentación aportada por su parte y la obrante en el expediente administrativo, propone la adición al hecho probado quinto de las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales: «Dolencias: -Agravación de artrosis tras atropello.

-Cervicoartrosis severa. Cervicobraquialgia derecha secundaria a estenosis de canal, más en C4-C5 y C6-C7. Hernias discales C4-C5 y C5-C6.

-Lumboartrosis. Rectificación de la lordosis lumbar.

-Cefalea de origen mixto.

-Tendinosis subaguda. Rotura fibrilar de supraespinoso. Omalgia derecha. Síndrome subacromial derecho.

-Ojo izquierdo amaurótico.

-Probable síndrome piramidal asociado.

Limitaciones orgánicas y funcionales: -Mantenimiento prolongado de bipedestación y deambulación.

-Carga de pesos.

Esfuerzos físicos moderados- intensos.

-Sobrecarga, movilización repetitiva y adopción de posturas forzadas mantenidas del raquis cervical, lumbar y miembro superior derecho.

-Trabajos en alturas.» Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente sobre el mismo conjunto probatorio, del que no identifica concreto documento o informe del que se derive el error patente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo de la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido, en primer lugar ( apartado A del motivo) el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 24 de la Constitución de la Nación Española, por supuesta incongruencia, afirmando que en el juicio la recurrente no renunció a la incapacidad permanente parcial a que dice se hace referencia en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida.

Pero ni consta que se efectuara pretensión subsidiaria también en favor de una incapacidad permanente parcial, ni el fundamento jurídico segundo refiere tal pretensión, ni existe incongruencia alguna, pues lo que se sigue de lo actuado es que tras anulación incluso de la sentencia dictada por primera vez en estos autos, con retroacción de actuaciones y requerimiento a la parte actora para que concretase su pretensión, se contestó que solicitaba principalmente una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una incapacidad permanente total, todo ello derivado de la contingencia de accidente de trabajo. A lo que la sentencia da respuesta en derecho negando que concurra ninguno de los grados postulados, por lo que -además- negada la incapacidad permanente, no hacía falta examinar la contingencia.

Y en segundo lugar se denuncia la infracción del art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social , que transcribe, argumentando sintéticamente que en atención a dicho precepto y al tenor de los hechos probados se dan todos los requisitos y condiciones establecidos en dicho artículo. No se argumenta, sin embargo, en qué grado sería calificable el estado de la recurrente a tenor de los hechos declarados probados, pero en aras a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta lo solicitado en el suplico, debe entenderse que reitera la petición de incapacidad permanente absoluta, principalmente, o total de manera subsidiaria.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento del hecho causante (T.R. de 20 de junio de 1994, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, mantenida en vigor conforme a la disposición transitoria quinta -bis en tanto no se produjese el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137) define la invalidez permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ' . De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio , podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que el artículo 137.5 LGSS define en esos términos, en tanto que la incapacidad permanente total se define en el art. 137.4 de la misma LGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

En el caso presente, conforme al inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida: 'El cuadro clínico residual de la actora es el siguiente: cervicoartrosis severa sin datos concluyentes de compromiso neurológico. Lumboartrosis sin datos de compromisos neurológico. Cefalea de origen mixto sin datos de severidad. Episodio depresivo sin datos de severidad. Omalgia derecha pendiente de valoración estudio. La actora presenta limitaciones orgánicas o funcionales para flexoextensiones repetidas de raquis o mantenimiento de posturas forzadas del mismo; manipulación de cargas pesadas, así como tareas con elevación constante por encima de la horizontal.' De lo anterior se sigue sin dificultad que la recurrente aún mantiene capacidad laboral bastante para todas aquellas actividades profesionales que no requieran las flexoextensiones repetidas, mantenimiento de posturas forzadas, manipulación de cargas pesadas ni elevación constante de miembros por encima de la horizontal, como sin duda su misma profesión habitual de vigilante de un museo no le exige. Razones por las que no solo su pretensión principal sino también la subsidiaria deben ser rechazadas, lo que conduce a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia de instancia recurrida, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts.

2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Nuria Contreras Márquez, en nombre y representación de doña Penélope , contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla , recaída en autos nº 782/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la CONSEJERÍA DE CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-