Sentencia SOCIAL Nº 1362/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1140/2021 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1140/2021

NIG PV 48.04.4-19/007290

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007290

SENTENCIA N.º: 1362/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de septiembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicanor, PA CONSULTING SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, PA CONSULTING GROUP S DE R.L. DE C.V., PA CONSULTING SERVICES LIMITED y PA CONSULTING HOLDINGS LIMITED contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Bilbao de fecha 26 de octubre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Nicanor frente a PA CONSULTING SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, PA CONSULTING GROUP S DE R.L. DE C.V., PA CONSULTING SERVICES LIMITED y PA CONSULTING HOLDINGS LIMITED.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Nicanor prestó servicios por cuenta y órdenes de PA CONSULTING SERVICES LIMITED-PA CONSULTING SERVICES HOLDINGS LIMITED-PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA-PA CONSULTING GROUP S. DE R.L. DE C.V., con la categoría de Titulado de Grupo Superior, la antigüedad de 2 de Junio de 2014, y el salario de 359.502,07 euros/anuales por todos los conceptos.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de Mayo de 2014 el demandante recibió un documento titulado 'Oferta de Socios' firmado por el Secretario de la Compañía del Grupo PA Sr. Santos, que obrante como Doc. 1 de su ramo de prueba se tiene aquí por reproducido.

TERCERO.- Con fecha 14 de Mayo de 2014 suscribió un contrato de trabajo con PA CONSULTING SERVICES LIMITED con efectos del 2 de Junio de 2014 y una duración hasta el 31 de Octubre del mismo año. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 3 empresa.

CUARTO.- PA CONSULTING SERVICES LIMITED es la sociedad matriz de PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑAL.

QUINTO.- Con fecha 5 de Septiembre de 2014 el actor recibió el email del Responsable de Tesorería del Grupo PA Sr. Silvio, que obrante como Doc. 2 de su ramo de prueba se tiene aquí por reproducido.

SEXTO.- PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA se constituyó mediante escritura otorgada el 30 de Julio de 2014 con domicilio en Plaza Euskadi 5, planta 15ª, Oficina 15ª, Bilbao, Bizkaia, NIF W8264651D, figurando D. Santos como representante legal, y el demandante como socio de PA CONSULTING GROUP y apoderado de la sucursal.

SEPTIMO.- Con fecha 27 de Noviembre de 2014 el demandante suscribió un contrato de trabajo con PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA con efectos 1 de Noviembre de 2014. El 25 de Mayo de 2018 suscribió un nuevo contrato cuyo apartado 2.2 in fine, dice: 'Su relación con la Compañía comenzó el 2 de Junio de 2014'. Se tienen aquí por reproducidos el Doc. 1 empresa y Doc. 4 actor.

OCTAVO.- Los impresos 10-T del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas del actor de los ejercicios 2014 y 2015 obran sellados por 'PA HOLDINGS LTD Buckingham Palace Road, London SW1W 9SR'.

NOVENO.- Con fecha 5 de Mayo de 2017 la revista Forbes México publicó un artículo en su edición online titulado: 'En Innovación, México destaca haciendo más de lo mismo', en el que se nombraba al actor como 'director para América Latina de PA Consulting'.

DECIMO.- Con fecha 20 de Julio de 2017 y 27 de Noviembre de 2018 el demandante dirigió sendos escritos a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) Generación VI en representación de PA CONSULTING GROUP S.R.L. de C.V., firmándolos como Miembro del Grupo de Dirección de PA CONSULTING, y como Miembro del Grupo de Gestión de PA CONSULTING, respectivamente. Se tienen aquí por reproducidos los Docs. 8 y 9 actor.

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 23 de Noviembre de 2018 la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación, en su caso, de un expediente sancionador en relación con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de los servicios de consultoría. Dicha resolución fue notificada a PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA el 27 de Noviembre de 2018.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 18 de Diciembre de 2018 PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA presentó las alegaciones que obrantes como Doc. 18 actor se tienen aquí por reproducidas.

DECIMOTERCERO.- La presentación de las ofertas de PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA Análisis Comparativo Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia, Creando un Centro de Tecnología Alimentaria en el Golfo de Bizkaia de la Diputación Foral de Bizkaia, y Centro de Tecnología Alimentaria en el Golfo de Bizkaia-Fase 2, las dos primeras de mediados de 2016 y la tercera de Enero de 2017, requirió la autorización de las siguientes cinco personas además de la del demandante: Líder práctico, Líder de grupo, HRASC Team, CFO Sr. Carlos Ramón, CEO Sr. Luis Manuel. Se tienen aquí por reproducidos los Docs. 42, 43, y 44 actor.

DECIMOCUARTO.-Con fecha 6 de Febrero de 2019 la CNMC acordó incoar expediente sancionador contra PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED, entre otras muchas empresas de consultoría, por la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 19 actor.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 12 de Marzo de 2020 la CNMC formuló Pliego de Concreción de Hechos contra PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED, entre otras muchas empresas de consultoría, así como contra el demandante y otro directivo Sr. Jesús Carlos. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 53 actor.

DECIMOSEXTO.- En Abril de 2019 el actor solicitó la compra de 20.000 acciones de PA efectuando el pago de las mismas el 25 de Abril de 2019

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 1 de Mayo de 2019 PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA presentó ante la CNMC la Solicitud de Clemencia que obrante como Doc. 48 actor se tiene aquí por reproducida.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 1 de Mayo de 2019 PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA dirigió al demandante un email adjuntándole 'un borrador muy preliminar de lo que podría ser una declaración tuya ante la CNMC'. El archivo adjunto se titulaba: 'Declaración de D. Nicanor en relación con la solicitud de clemencia presentada por PA Consulting Services Ltd. Sucursal en España'. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 23 actor.

DECIMONOVENO.- La Solicitud de Clemencia se amplió el 24 de Mayo y el 11 de julio de 2019. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 22 empresa.

VIGESIMO.- El 27 de Mayo de 2019 se comunicó al actor la decisión del Comité de Sucesión y Compensación de suspender la compra de las acciones de PA.

VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 4 de Julio de 2019 el actor recibió la siguiente carta de despido disciplinario:

Estimado Nicanor:

Por medio de la presente le informamos de que PA Consulting Services Ltd., Sucursal en España ('PA Consulting', 'PA'o la 'Compañia')ha decidido despedirle con efectos económicos y laborales del día de hoy como consecuencia de haber incurrido usted en incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones laborales, de conformidad con lo previsto en los apartados b) y d) del artículo 54.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La Compañía ha tenido conocimiento de ciertos hechos que demuestran su participación en infracciones graves de las leyes de defensa de la competencia, y una violación de los valores y políticas de PA Consulting, así como una falta de colaboración plena en la investigación interna. Las políticas de PA, y en particular el Código de Conducta, guían la conducta de todos los directores y empleados de la Compañía, especialmente aquellos que ocupan puestos de alta responsabilidad como el suyo.

Tras un análisis minucioso y exhaustivo de todas las circunstancias del caso, la empresa ha decidido despedirle por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, consistente en la desobediencia de las legítimas instrucciones de la Compañía, así como en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. En particular, PA Consulting, en base al informe final entregado el 3 de julio de 2019 por nuestros abogados externos especializados en defensa de la competencia, ha concluido que usted ha cometido sistemáticamente una violación de las leyes de defensa de la competencia, de las normas y directrices de la Compañía y ha incurrido en una falta de cooperación para aclarar los hechos en la investigación.

Esto ha colocado a PA Consulting en una situación inaceptable que también puede ser extremadamente gravosa en términos económicos, corporativos y de imagen.

Los hechos en los que se funda su despido se exponen a continuación.

1.Vulneración de las normas sobre defensa de la competencia

Tras las inspecciones realizadas por la Autoridad Vasca de Competencia en enero de 2017 y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ('CNMC')en octubre de 2018, la CNMC acordó, el 6 de febrero de 2019, la incoación de un expediente sancionador frente a determinadas empresas de consultoría (el 'Acuerdo de Incoación').

En particular, la CNMC constató 'la existencia de indicios razonables de la comisión de conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), consistentes en acuerdos o prácticas concertadas para un reparto del mercado de los servicios de consultoría, mediante el reparto de licitaciones, principalmente públicas, pero también privadas, en gran parte del territorio nacional. La materialización de las prácticas se habría hecho efectiva, fundamentalmente, mediante la presentación de ofertas ficticias para competir de forma concertada a las licitaciones, entre los años 2009 y 2018'.

Como resultado de la investigación en las sedes de otras consultoras, la CNMC consideró que tenía indicios de que PA Consulting, con sede en Bilbao, estaba involucrada en estas prácticas ilegales.

Una vez el Acuerdo de Incoación fue notificado a la Compañía, se inició una investigación interna para esclarecer si la posición de la CNMC estaba justificada o no, y verificar si se había cometido alguna infracción por parte de PA Consulting. Esta investigación interna ha supuesto la contratación de asesores externos, la realización de entrevistas con usted, socio responsable (Partner in Chargeo PiC) de la oficina de Bilbao, y con otros empleados de PA Consulting en Bilbao, así como la revisión en profundidad de más de 30.000 correos electrónicos relacionados con los hechos investigados. Estos correos electrónicos -todos ellos correos electrónicos profesionales enviados o recibidos en direcciones @ paconsulting.com- se recopilaron filtrando los correos enviados o recibidos por los empleados clave involucrados en las actividades españolas, archivados en los servidores centrales de la Compañía, con términos de búsqueda relevantes (es decir, 'cobertura' y/o el nombre de los demás competidores y directivos investigados), para asegurar así la proporcionalidad de dicha revisión con el objeto legítimo de la investigación interna.

Además, como consecuencia de la incoación del expediente, la Compañía ha tenido que revisar en profundidad un voluminoso expediente administrativo (con más de 37.000 folios a día de hoy, todavía en un momento inicial). La Compañía ha verificado que ciertos documentos contenidos en el expediente le involucran en las actividades anticompetitivas descritas más abajo.

Tras meses de intensa investigación interna, ésta finalizó el 3 de julio de 2019 con el informe que concluye que la sucursal de PA Consulting en Bilbao ha participado, siguiendo sus instrucciones y bajo su supervisión, en las prácticas que se detallan en el Acuerdo de Incoación, constituyendo una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ('LDC') y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE ').

Las infracciones de la legislación de defensa de la competencia implican sanciones severas para las empresas que son consideradas responsables de las mismas. Además de las multas, potencialmente muy importantes, la legislación, y la práctica de la CNMC, pueden conducir a la imposición de prohibiciones para participar en licitaciones públicas. Del mismo modo, en el Reino Unido -como sabe, el mercado clave para PA Consulting- la infracción de las leyes de defensa de la competencia pone enpeligro la adjudicación de contratos públicos al facultar a la autoridad adjudicadora a excluir a PA.

Asimismo, una decisión de la CNMC que declare esa infracción de las leyes de defensa de la competencia puede conducir a que los clientes de PA Consulting le reclamen los daños sufridos por esa conducta ante la jurisdicción civil.

Los principales hechos infractores de la legislación de defensa de la competencia en los que usted ha participado activamente y que la Compañía ha podido descubrir a través de la investigación interna son los siguientes:

A. Infracción continua de las normas de defensa de la competencia

La Compañía ha podido comprobar que la oficina de PA en Bilbao, en el período 2016-2018, regularmente solicitó ofertas de cobertura a algunos de sus principales competidores de Bilbao o preparó ofertas de cobertura para ellos en relación con varias licitaciones convocadas habitualmente por la Administración Pública. Estas ofertas de cobertura se proporcionaron o solicitaron en relacion con contratos generalmente inferiores a 60.000 euros que requerian cierto grado de competencia en virtud de las normas de contratación aplicables. Los acuerdos con competidores para presentar ofertas de cobertura permitían el cumplimiento formal de la legislación sobre contratación pública, al tiempo que impedían una competencia real entre estas ofertas.

Estos acuerdos con competidores han conllevado normalmente la preparación de los materiales para la oferta e instrucciones sobre precios; todo ello en clara infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE. Estos acuerdos podrían considerarse cárteles, la infracción más grave de la legislación de defensa de la competencia.

La investigación interna ha descubierto evidencia de, al menos, 11 casos en los que el personal de PA Consulting solicitó o proporcionó ofertas de cobertura, todo bajo sus instrucciones o supervisión. Según la información a la que hemos tenido acceso, estas prácticas comenzaron a principios de 2016 y terminaron en 2018. Estos casos, en lo que a usted se refieren, se explican a continuación.

Como resultado de las conductas mencionadas, se ha eliminado la competencia en la citadas licitaciones y se ha repartido el mercado entre empresas competidoras, en la medida en que (i) no se han presentado ofertas competitivas para licitaciones a las que PA fue invitada (negándose a ofrecer precios más bajos y dejando por tanto esas licitaciones a las empresas que pidieron una oferta de cobertura); o (ii) se han alcanzado acuerdos para que otras empresas competidoras no presentaran ofertas competitivas en licitaciones a las que PA fue invitada (eliminado ofertas potencialmente más baratas y reservando las licitaciones a PA). Como ya se ha indicado, estas prácticas son plenamente contrarias a lo previsto en las normas de defensa de la competencia.

A continuación se exponen de manera más detallada las infracciones referidas. B. Solicitudes de ofertas de cobertura a competidores

En marzo de 2016, usted organizó la preparación de ofertas de cobertura para una licitación relativa al Consorcio de Aguas. En concreto, se puso en contacto con Ángela de Deloitte y Daniel de B+I con la intención de asegurar su participación en el proceso de licitación en apoyo de PA. Además, empleados bajo su supervisión prepararon los documentos de licitación para Deloitte y B+I y determinaron los precios a los que estas empresas tenían que presentar sus ofertas de cobertura.

A lo largo de 2016, usted también supervisó y gestionó el proyecto FTC, que implicó, entre otras cosas, la solicitud de ofertas de cobertura a otras empresas de consultoría para dos licitaciones participación como gestor y supervisor en este proyecto, Jesús Carlos le pidió el 15 de abril de 2016 que le indicara con qué empresa debía ponerse en contacto para solicitar una oferta de cobertura.

Además, en general, usted tenía una supervisión general del proyecto y conocía todos los contactos realizados con sus competidores, como lo demuestra el gran número de correos electrónicos en los que se le ha copiado (concretamente en lo que se refiere a las ofertas de cobertura, las cadenas de correo electrónico que finalizan con su correo electrónico de fecha 15 de abril de 2016, y 3 de mayo de 2016, en las que se hace referencia, entre otras cosas, a las empresas consultoras que serán invitadas por la Administración Pública, y la invitación por correo electrónico enviada por Jesús Carlos el 5 de mayo de 2016).

C. Preparación de ofertas de cobertura para competidores

La presentación de ofertas de cobertura en beneficio de competidores fue ejecutada regularmente por Jesús Carlos y Celsa, empleados bajo su supervisión directa. Además de su función general de supervisión, usted ha desempeñado un papel clave en la autorización de estas ofertas de cobertura y en la gestión del equipo de PA Consulting que ejecutaba estas ofertas. No hay duda de que esas ofertas eran ofertas de cobertura, ya que incluso las personas involucradas en el intercambio de correos electrónicos las llamaban así.

A título ilustrativo, en respuesta a un correo electrónico fechado el 29 de febrero de 2016 de Celsa explicando que PwC había pedido a PA Consulting que proporcionara una oferta de cobertura, usted pidió a Jesús Carlos que organizara dicha oferta de cobertura. No le pidió a Jesús Carlos ni a ningún otro empleado que analizara si la oportunidad podía ser valiosa para PA Consulting, y mucho menos consideró la presentación de una oferta competitiva. En esta línea, una revisión de la documentación interna pone de manifiesto que usted ha firmado al menos las ofertas de cobertura preparadas para Beaz (3 de marzo de 2016), BM Internacionalización (16 de mayo de 2016), Puerto de Bilbao (13 de junio de 2016), Bidegi (5 de diciembre de 2016), Diputación Foral de Guipuzkoa (29 de marzo de 2017), Beriain (25 de mayo de 2017) y Hunosa (22 de septiembre de 2017).

Además, en aquellos proyectos en los que no ha participado personalmente en los contactos con la competencia o en la ejecución de las ofertas de cobertura, ha tenido conocimiento de estas prácticas, como lo demuestran los correos electrónicos en los que se le copia (por ejemplo, en Usted ha firmado regularmente la oferta efectivamente presentada en el proceso de licitación formal. Pero, incluso, en la hipótesis de que esto no fuera así, debería haber sabido que esas ofertas de cobertura no eran ofertas competitivas reales. El hecho de que usted no haya impedido que el personal de Bilbao participe en estas prácticas es una negligencia grave y supone una infracción grave de la normativa interna de PA Consulting.

Como socio, usted también es consciente de que, al firmar cualquier oferta, obtiene el derecho a créditos de ventas con impacto directo en la cuantía de su bonus y se suman a sus objetivos de ventas para el año, lo que a su vez puede afectar también al apago de su bonus discrecional al final del año. Por lo tanto, usted ha obtenido una ganancia personal al dirigir el negocio de PA de una manera inapropiada que, como gerente, incumple con su deber fiduciario hacia la Compañía.

2.Vulneración de las normas y directrices internas de la Compañía

En primer lugar, el comportamiento deliberado y continuado que se describe en esta carta constituye una flagrante violación de la normativa interna de PA Consulting que impide expresamente a sus empleados el desarrollo de este tipo de actividades. En particular, entre otros, el apartado 3.1.2 del Código de Conducta de la Compañía establece lo siguiente:

'No buscamos ni aceptamos asignaciones que involucren a PA en actividades que infrinjan, o parezcan infringir, nuestros valores o cualquier ley o regulación aplicable (incluyendo normas legislativas y normas reglamentarias de cualquier autoridad que regule la conducta de PA, sus clientes y sus socios). Por muy rentable o potencialmente gratificante que sea un proyecto, no aceptamos trabajos que requieran deshonestidad, injusticia, coerción o ilegalidad. No ayudamos a nuestros clientes con evasión de impuestos. Además, no aceptamos encargos que requieran acciones injustas o que puedan dañar de cualquier otra manera la reputación de PA o de nuestros clientes'.

De conformidad con los apartados 6.2.1 y 6.2.2, esta infracción debe calificarse de 'infracción inaceptable',teniendo en cuenta no sólo la gravedad de la infracción, la continuidad en el tiempo y el hecho de que sus acciones han estado ocultas durante meses, sino también los gravísimos daños económicos, organizativos y de reputación que su comportamiento ha causado, y puede causar en el futuro, a la Compañía. Es evidente que sus actos contra la legislación sobre defensa de la competencia y su conducta ilícita constituyen un motivo legal para el despido de acuerdo con la normativa laboral aplicable, pero también implica una falta grave de conformidad con el apartado 6.2.2 del Código de Conducta de la Compañía, que sanciona con despido actividades tales como 'fraude, actividad ilegal, no divulgación de los intereses comerciales externos que puedan en conflicto con los de PA, conducta inapropiada pública que dañe real o potencialmente la imagen de PA o la de sus clientes, o que dañe gravemente la reputación de PA de cualquier otra manera'.

En su caso específico, su infracción es aún más grave según la sección 6.2 del Código de Conducta de PA que establece expresamente que 'los gerentes de línea son responsables de la conducta ética de sus equipos. Cuando se descubre que un miembro ha cometido una infracción grave de este Código, y las circunstancias de la infracción reflejan una supervisión inadecuada o una falta de diligencia por parte del supervisor inmediato, ese supervisor inmediato también es responsable'.

Incluso si no hubiera participado directamente en los hechos revelados en la investigación interna, habría cometido una negligencia grave en la supervisión de su equipo, ya que usted era el responsable de la oficina de Bilbao y tenía un deber de supervisión con respecto a los empleados que están bajo su dependencia y que le reportan directamente.

En segundo lugar, usted no ha cumplido con la política interna sobre la forma en que deben gestionarse las ofertas a clientes (el Enfoque de PA para Lograr el Éxito en las Asignaciones o 'PAAAS'por sus siglas en inglés, PA's Approach to Achieving Assignment Success)y las 'acciones obligatorias'que 'usted debe asegurarse de que sean completadas para todos los clientes potenciales, oportunidades y asignaciones'(página 1 de los PAAAS). En particular, no ha registrado (o no se ha encargado de que sean registradas) todas las ofertas de cobertura que se proporcionaron a empresas competidoras (un procedimiento obligatorio para todas las ofertas, según lo indicado en las páginas 12, 17 y 29 de PAAAS) en el sistema xRM interno.

Además, no ha evaluado los riesgos de incumplimiento de la normativa de defensa de la competencia que implica la presentación de ofertas de cobertura, tal y como exige el PAAS (página 17). Como conllevaban niveles inaceptables de riesgos legales y reputacionales, usted debería haberse negado a presentar la oferta, como lo exige el PAAS (página 28). Estas ofertas de cobertura, que no estaban destinadas a tener éxito, también incumplían la obligación de garantizar que las ofertas generasen ingresos y beneficios adecuados, como exige el PAAS (página 28). Al aceptar instrucciones de terceros en cuanto al precio por el que se hicieron las ofertas, éstas incumplieron también la forma en que deben fijarse los precios en el marco del PAAAS (página 37).

Como usted sabe, su posición como socio encargado (PiC) le hace responsable de asegurar que se puedan presentar pruebas apropiadas del cumplimiento de estos requisitos (página 16 de PAAAS).

En particular, usted era responsable como Socio Responsable (PiC) de 'asegurar que todas las políticas y procedimientos de PA se cumplan durante el ciclo de vida de las ventas y a lo largo de la asignación', 'evaluar el riesgo de un cliente potencial u oportunidad', 'tomar la decisión de presentar una oferta o de no presentar una oferta después de obtener las autorizaciones necesarias', 'fijar el precio de la propuesta, incluida la estimación exacta de los costes y las fechas de entrega' y 'autorizar la propuesta antes de que sea enviada al cliente'(página 85 de PAAAS). Como se ha explicado anteriormente, usted no ha cumplido con estos requisitos, lo que constituye una grave violación de la política interna.

En tercer lugar, usted ha consentido que el personal bajo su supervisión use correos electrónicos personales para la provisión de ofertas de cobertura ilegales (por ejemplo, el correo electrónico de Celsa del 17 de marzo de 2016), como una forma de ocultar a la Compañía los actos ilegales en los que ha participado. Esto también se llevó a cabo en violación de la política de uso de medios informáticos de PA. En particular, la sección 5.6 prevé las siguientes obligaciones:

'Hacer un uso personal razonable de los sistemas de PA y sus equipos

Cuando utilice los sistemas y equipos de PA para asuntos personales, incluyendo el uso del correo electrónico, navegar por Internet y hacer llamadas telefónicas, por favor siga las siguientes pautas. El uso debe:

- ser mínimo y tener lugar fuera de las horas normales de trabajo - no interferir con los compromisos de PA o de los clientes - no comprometer a PA con ningún coste añadido cumplir con nuestras políticas y cualquier requisito legal, como la confidencialidad y la protección de datos.

El uso personal razonable no incluye la realización sistemática de actividades fuera de sus responsabilidades hacia PA o la realización de una campaña por alguna causa personal, por muy digna que sea. Usted nunca debe usar el correo electrónico de PA de ninguna manera que pueda dañar a nuestros clientes o ayudar a nuestros competidores'(énfasis añadido).

Más aún, dado el alto cargo que ocupó en la organización de la empresa durante la comisión de dichas infracciones, se esperaba que no solo cumpliera escrupulosamente la ley y los reglamentos corporativos, sino que fuera un buen modelo a seguir por su equipo. Por esta razón, la violación de la confianza que su infracción ha causado en la Compañía es especialmente grave.

3.Vulneración de su deber de cooperación con la Investigación interna

En marzo de 2019, la Compañía inició una investigación interna para determinar si el Acuerdo de Incoación de la CNMC tenía algún fundamento real. Tras un examen preliminar, después de confirmar que dicho Acuerdo de Incoación sí tenía fundamento, la empresa decidió iniciar una investigación completa con la intención de determinar todos los contratos en los que PA Consulting había recibido u ofrecido ofertas de cobertura. En este sentido, PA Consulting le solicitó que proporcionara todos los correos electrónicos enviados desde cuentas corporativas o privadas y relacionados con ofertas de cobertura o con cualquier otra conducta similar. PA Consulting también le solicitó que proporcionara toda la información relacionada con estas ofertas de cobertura, especialmente cuando no se reflejaba en los propios correos electrónicos.

La recopilación de esta información es absolutamente crucial para la Compañía en términos generales y en particular en lo relativo a su posición en la investigación de la CNMC.

El 5 de abril de 2019, usted proporcionó a nuestros asesores externos una serie de correos electrónicos, discrecional y libremente seleccionados por usted, relativos a algunas ofertas de cobertura.

Sin embargo, la investigación interna ha demostrado que (i) había un número considerable de correos electrónicos que usted no facilitó en ese momento; (ii) usted u otros empleados de la Compañía han utilizado regularmente cuentas de correo electrónico privadas o medios alternativos como unidades USB -a las que PA Consulting no tiene acceso-, para llevar a cabo contactos con competidores (como se desprende de los correos electrónicos de 17 de marzo de 2016, 8 y 9 de diciembre de 2016 y 13 y 19 de septiembre de 2017), y (iii) que los contactos con competidores se han referido a licitaciones que no fueron identificadas originalmente por usted como ofertas de cobertura. En estas circunstancias, era de crucial importancia que usted diera una respuesta a la solicitud de la Compañía (realizada en correos electrónicos de 23 y 27 de mayo de 2019) para bien proporcionar dichos correos electrónicos bien confirmar que no había más comunicaciones relevantes a estos efectos. Usted no ha proporcionado una respuesta en ninguno de estos sentidos.

Además, y a pesar de las múltiples oportunidades que se le han ofrecido para hacerlo, usted nunca ha proporcionado información adicional relacionada con estas ofertas de cobertura (tales como comunicaciones telefónicas o en persona que haya podido tener y no se reflejan en los correos electrónicos) que pudiera ayudar a tener un conocimiento completo de la situación a la que se enfrenta la Compañía en el procedimiento sancionador de la CNMC. En cambio, usted se ha limitado a afirmar sencilla y repetidamente que PA Consulting no ha incurrido en practicas anticompetitivas (correos electrónicos de 6 y 29 de mayo y 13 de junio de 2019), a pesar de las abundantes pruebas de lo contrario. Al hacerlo, se ha negado a explicar cómo se establecieron estos contactos con los competidores, las razones para seleccionar a un competidor en particular para un esquema de oferta de cobertura, cómo se prepararon las ofertas y los precios, el grado de participación de la Administración Pública o cualquier otro detalle relevante.

Además, una vez que usted decidió que no compartía el enfoque de la Compañía sobre cómo reducir los riesgos planteados por la investigación de la CNMC (acordado por la Compañía después de recibir asesoramiento de abogados especializadog en Derecho de la competencia), ha interpretado erróneamente nuestros intentos de investigar los hechos como intentos de imponerle una versión particular de los mismos. Por el contrario, los borradores de declaración que se le enviaron estaban expresamente abiertos a cualquier cambio por su parte que quisiera hacer para reflejar los hechos realmente acaecidos. Usted se ha negado a facilitar una versión de esta declaración que contenga su versión detallada sobre cómo se produjeron los hechos en relación con las ofertas de cobertura en las que PA Consulting ha participado.

Como consecuencia de lo anterior, la Compañía se ha visto obligada a dedicar una gran cantidad de recursos a revisar un gran número de correos electrónicos internos (más de 30.000) para tratar de averiguar los hechos. Además, la capacidad de la Compañía para colaborar exitosa y plenamente con la investigación de la CNMC se ha visto seriamente comprometida.

4.Conclusión

Como consecuencia de todo ello, la Compañía se ve en la obligación de despedirle por razones disciplinarias. Asimismo, le informamos de que PA Consulting se reserva expresamente cuantas acciones legales contra usted pudieran asistirle en relación con los hechos anteriores o con cualesquiera otros relacionados con ellos que pudieran descubrirse en el futuro.

Le requerimos para que, de forma inmediata, proceda a devolver a la Compañía cualesquiera propiedades de ésta que se encuentren en su poder o bajo su control, así como todos los materiales o documentos pertenecientes a la Compañía, incluyendo, de manera no limitativa, su coche de empresa, ordenadores, teléfonos móviles o smartphones, llaves y tarjetas de acceso a las instalaciones de la Compañía, tarjetas de crédito, informes, expedientes, contratos, correos electrónicos, papeles de trabajo, documentos, memorándums, archivos y software, códigos de acceso a ordenadores o discos y manuales de instrucciones, así como cualesquiera otros materiales o documentos que haya podido usar, recibir o preparar en conexión con su relación laboral. Usted no podra retener ninguna copia, duplicado, reproduccion o extracto de tales materiales o documentos puesto que podría implicar una infracción seria de sus deberes de confidencialidad, que le permitiría a la Compañía reclamar los daños causados por usted.

Por último, le informamos que recibirá las cantidades correspondientes a los pagos finales de salarios, incluyendo los relativos al periodo de no competencia post-contractual, mediante transferencia bancaria realizada por la Compañía a la cuenta en la que usted recibía su remuneración mensual.

Le rogamos que firme una copia de la presente carta en señal de su recepción.

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 4 de Agosto de 2020 la CNMC dictó una Propuesta de Resolución solicitando, entre otras muchas cosas, que se declare la responsabilidad PA CONSULTING ESPAÑA por su participación en la Red de Colaboración Norte, desde Febrero de 2016 hasta Marzo de 2018; que se declare la responsabilidad de D. Nicanor, como directivo de PA CONSULTING ESPAÑA, desde Febrero de 2016 a Marzo de 2016; y que se declare la responsabilidad de D. Jesús Carlos, como directivo de PA CONSULTING ESPAÑA, desde Febrero de 2016 hasta Marzo de 2018. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 17 empresa.

VIGESIMOTERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGESIMOCUARTO.- La conciliación previa instada el 29 de Julio de 2019 resultó SIN AVENENCIA respecto a PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA, y SIN EFECTO respecto a PA CONSULTING GROUP S. DE R.L. DE C.V., PA CONSULTING SERVICES LIMITED, y PA CONSULTING SERVICES HOLDINGS LIMITED, el 4 de Septiembre de 2019.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMOla demanda interpuesta por D. Nicanor contra PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA, PA CONSULTING GROUP S. DE R.L. DE C.V., PA CONSULTING SERVICES LIMITED, y PA CONSULTING SERVICES HOLDINGS LIMITED, efectuando los siguientes pronunciamientos:

- DESESTIMARla excepción de falta de legitimación pasiva de PA CONSULTING GROUP S. DE R.L. DE C.V., y PA CONSULTING SERVICES HOLDINGS LIMITED.

- DECLARAR laNULIDADdel despido disciplinario del actor acaecido el 4 de Julio de 2019, condenando solidariamentea las empresas demandadas a la inmediata readmisión del mismo en las condiciones establecidas en el Hecho Probado Primero de esta resolución con abono de los salarios dejados de percibir desde entonces hasta que se produzca la efectiva readmisión.

- CONDENAR solidariamentea las empresas demandadas a CESAR INMEDIATAMENTEen la vulneración del derecho a la intimidad y de la garantía de indefensión del actor.

- CONDENARsolidariamentea las empresas demandadas a abonarle una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños y perjuicios.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

CUARTO.-Se dictó en fecha 6 de julio de 2021 Auto por el que se admitió incorporar a las actuaciones el documento presentado por ambas partes junto a sus escritos de 14 y 15 de junio, consistente en resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 11 de mayo de 2021.

Se concedió a la parte recurrente plazo de cinco días para completar el escrito de formalización, con el resultado que obra en autos.

Evacuado traslado la parte impugnante completó el escrito de impugnación, con el resultado que obra en autos'.

QUINTO.-La Magistrada Dª Garbiñe Biurrun Mancisidor, quien deliberó en su día el presente asunto, encontrándose de permiso oficial en el día de la firma de la presente sentencia, ha sido sustituida por el Magistrado Don José Luis Asenjo Pinilla, quien firma dos veces en prueba de la conformidad de aquélla.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS

Interponen recurso las mercantiles demandadas, PA CONSULTING SERVICES LIMITED, PA CONSULTING SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, PA CONSULTING HOLDINGS LIMITED y PA CONSULTING GROUP S DE RL DE CV, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 21 de octubre de 2.020, que declara la nulidad del despido disciplinario del actor, condenando solidariamente a las empresas demandadas a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de salarios hasta la readmisión, así como al cese en la vulneración de su derecho a la intimidad y de la garantía de indefensión; y al abono de 30.000 euros de indemnización en concepto de daños y perjuicios.

El recurso contiene un ' motivo preliminar'que no se ajusta a los motivos de recurso que establece el artículo 193LRJS, y que por ello lo debemos rechazar; además contiene ocho motivos de revisión de hechos probados y nueve motivos de censura jurídica, y termina suplicando que: 1) con carácter principal se declare la procedencia del despido del actor, 2) subsidiariamente, que se revoque la nulidad del despido, la prescripción, la indemnización de daños y perjuicios y la existencia de un grupo a efectos laborales; y que se acuerde remitir los autos nuevamente al Juzgado para que dicte nueva sentencia previa citación mediante diligencias finales al Sr. Jesús Carlos; 3) más subsidiariamente que se declare improcedente el despido, dejando sin efecto la indemnización y fijando el salario regulador del despido en 249.390'72 euros brutos; 4)más subsidiariamente, de confirmarse la nulidad del despido, que se estime el salario postulado por la empresa, la inexistencia de un grupo a efectos laborales y se deje sin efectos la indemnización por daños y perjuicios.

En el escrito de ampliación de recurso se interesa dos revisiones de hechos probados, y se introducen dos motivos de censura jurídica, uno insistiendo en la inexistencia de vulneración del derecho a la intimidad y otro enfatizando la procedencia del despido, por la acreditación de la conducta imputada al trabajador.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose a todas las revisiones fácticas, e interesando la confirmación de la sentencia, mediante los argumentos que obran en autos. También ha ampliado el escrito de impugnación, interesando la introducción de un nuevo hecho probado, ex artículo 197LRJS, y solicitando la desestimación de los argumentos introducidos por la parte recurrente en el escrito de ampliación del recurso.

El trabajador también recurre la sentencia. Su recurso contiene seis motivos de revisión de hechos probados y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la vulneración del derecho a su integridad moral; que se condene al grupo PA a cesar en dicha conducta, así como al abono de una indemnización de 562.545 euros por vulneración de derechos fundamentales.

Las demandadas han impugnado el recurso, oponiéndose a las revisiones fácticas, rechazando la existencia de ningún acoso, y oponiéndose también a la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En los ocho primeros motivos del recurso de las condenadas, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por las mercantiles recurrentes se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero, para hacer constar que 'el actor únicamente prestó servicios para PA CONSULTING SERVICES SUCURSAL EN ESPAÑA ; y que su salario bruto ascendió a 249.390'72 euros anuales, (salario fijo; 206.250 euros, ayuda transporte 10.390 euros, retribución variable 13.476 euros, y plan de pensiones y seguro de vida 19272'72 euros' .

Las recurrentes basan su revisión fáctica en un contrato suscrito entre el actor y la sucursal en el año 2018; empero dicho documento no permite colegir que el juzgador yerra al afirmar que la prestación de servicios se ha producido para todo el grupo, dado que la prestación de servicios se inició ya en el año 2014.

Por otro lado, pretende la parte recurrente una nueva valoración de los propios documentos que ha valorado el juzgador para concluir que ha existido prestación para todo el grupo, (los impresos 10-T), y dicha valoración compete al juzgador de instancia, y no puede ser sustituida por interpretación subjetiva que las recurrentes atribuyen a dicho documento.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

En cuanto al salario. La parte recurrente rechaza el dato de rendimientos del trabajo que toma el juzgador a partir del impreso 10T de la declaración del IRPF del ejercicio 2018, (último ejercicio en el que prestó servicios la anualidad completa; y pretende alterarlo con base en una revisión global de otros documentos, tales como nóminas, y el clausulado del contrato de trabajo.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. El clausulado del contrato no permite colegir de manera fehaciente los salarios realmente percibidos por el trabajador, ni tampoco las nóminas si no consta su correspondencia con los ingresos a través del banco del trabajador. Además, el documento fiscal empleado por el juzgador para fijar los rendimientos del trabajo del demandante en el año 2018 no puede tildarse de inhábil, ni puede aceptarse que los documentos esgrimidos por el recurrente evidencian de forma fehaciente un error en la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador con base en otro documento.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Pueden plantear las recurrentes, a efectos de censura jurídica, si alguno de los conceptos que recoge el documento fiscal tomado por el juzgador no puede considerarse 'salario', y debería descontarse. De hecho, el escrito de recurso apunta en este línea con la cita de los artículos 9 y 16 de la Norma Foral 13/2013 del IRPF. Empero, se trata de un debate estrictamente jurídico, que está al margen del dato fáctico de los rendimientos que el documento tributario acredita como percibidos, cuya autenticidad y fehaciencia no puede sin más rechazarse.

2º.- Se pretende por la parte recurrente la introducción de un nuevo HP tercero bis, para hacer constar que ' con fecha 3 de abril de 2014, el representante legal de la sucursal, don Santos envió al actor un correo electrónico en el que se adjuntaban, entre otros documentos, el código de conducta y las políticas de seguridad de la información; adicionalmente el código de conducta, las políticas de seguridad de la información, el manual de servicio y otros manuales operativas globales se anexaron al contrato de trabajo suscrito entre PA CONSULTING SERVICES LIMITED y el actor con fecha 14 de mayo de 2014; se tiene por reproducido el Código de conducta, documento nº 26 de la empresa'.

Invocan las recurrentes el documento nº 3 del ramo de prueba de la sucursal, que se corresponde con el contrato de trabajo de 14 de mayo de 2014 y su anexo.

Rechazamos esta ampliación fáctica por redundado, dado que el HP 3º de la sentencia ya recoge el contrato de trabajo 14 de mayo de 2014 y lo tiene por reproducido.

3º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado 13º, para hacer constar que 'el actor solicitó ofertas de cobertura a las consultoras Deloite y BMSSI para la licitación del Consorcio de Aguas y a las consultoras BMASI y PWC para las otras dos licitaciones relativas a la creación de un centro de tecnología alimentaria; la sucursal se adjudicó los contratos de esas tres licitaciones'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. En primer lugar, porque se basa en un revisión en bloque de la prueba documental obrante en autos, (pliego de concreción de hechos de la CNMV, licitaciones, contratos, propuesta de resolución de la CNMV, informe final de investigación...), lo cual no es admisible en el recurso de suplicación dado su carácter extraordinario. En segundo lugar, porque la parte recurrente pretende acreditar con la revisión que las prácticas anticompetitivas del actor no eran conocidas por la matriz, y, a través de la revisión impetrada no puede alcanzarse esa conclusión, por lo que resulta estéril la propuesta.

4º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado 16º, para hacer constar que 'el importe abonado por la compra de las acciones ha sido reembolsado'.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. Del correo electrónico invocado por las recurrentes, no se colige más que una voluntad de abonar en la cuenta del actor una cantidad de dinero, pero en modo alguno acredita que dicho abono se haya producido, tal y como alega la parte impugnante del recurso.

5º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado 17º, para hacer constar que ' la solicitud de clemencia fue rechazada por la Dirección de Competencia en fecha 7 de mayo de 2019, al no cumplirse las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la Ley de Defensa de la Competenciay completada posteriormente'.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. La documentación esgrimida por la parte recurrente, (pliego de concreción de hechos, documento nº 16 del ramo de la sucursal, tomo I), no se colige la redacción que las recurrentes proponen para el HP 17º. Como arguye la parte impugnante, la 'solicitud de clemencia'no fue rechazada por la CNMV, lo que fue rechazado es la exención del pago de la multa, (al no cumplirse los requisitos del artículo 65 de la Ley 15/2007, LDC), pero no la solicitud de reducción del importe de la multa, ( artículo 66 LDC). La propia argumentación de las recurrentes en este motivo del recurso así lo reconoce. Por consiguiente, no puede incluirse en el HP 17º el rechazo de la 'solicitud de clemencia', puesto que no se corresponde con la realidad de lo acaecido, a tenor de lo expuesto por las propias recurrentes.

6º.- Se pretende por la parte recurrente la adición de un hecho probado 21º bis, para hacer constar que ' el dos de julio de 2019 los abogados especialistas en derecho de la competencia contratados por la sucursal emitieron el informe final de la investigación interna iniciada en el marco del expediente sancionador incoado frente a la sucursal y la matriz por la CNMV; el referido informe fue puesto a disposición del actor con fecha 26 de diciembre de 2019 y se tiene por reproducido'.

Rechazamos esta novación fáctica. La sentencia ya recoge en el FD 4º, con valor fáctico, que el informe se emitió el dos de julio de 2019, y fue entregado el día tres, por lo que resulta redundante reiterar este dato.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

No es posible dar por reproducido el contenido de este informe, puesto que el juzgador a quo, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que le compete, - artículo 97 LRJS-, no le ha concedido ninguna credibilidad, y ha dicha decisión ha de estarse en esta suplicación, al no presentarse como arbitraria o errónea. El juzgador destaca en su FD 5º que el informe, elaborado por el mismo letrado que hizo la solicitud de clemencia, no fue ratificado en el acto de la vista, (con infracción del artículo 93.1LRJS añadimos nosotros), y niega incluso que pueda considerarse una pericial informática. En resumen, se trata de un documento que no es hábil para ser introducido en el relato fáctico contrariando el argumentado criterio de valoración de prueba por parte del juzgador.

7º.- Se pretende por la parte recurrente la adición de un hecho probado 25º, para hacer constar que ' en fecha cinco de septiembre de 2014 se entregó al actor el documento Enfoque de PA para la correcta realización de proyectos, cuyas siglas en inglés son PAAS; se tiene por reproducido el documento'.

No es admisible esta novación fáctica. El juzgador de instancia niega que el trabajador tuviera conocimiento del documento Enfoque de PA, (FD 5º), y a dicha decisión del juzgador ha de estarse en esta suplicación. El correo electrónico aportado por la sucursal no permite afirmar que la conclusión del juzgador sea claramente errónea, ni evidencia de manera fehaciente la entrega al trabajador de la política interna de la compañía en materia de contrataciones.

8º.- Por último, se pretende por la parte recurrente la adición de un hecho probado 26º para hacer constar que ' el actor ofreció el acceso a su correo electrónico personal para confirmar que no había nada relacionado con el asunto en el marco de la investigación interna desarrollada en paralelo a la investigación de la CNMV'.

Admitimos esta novación fáctica. La parte recurrente invoca el documento nº 32 del tomo I, (correo electrónico portado por el propio trabajador); y la parte impugnante admite en su impugnación que ese ofrecimiento de acceso a su correo existió, si bien arguye que debía realizarse en su presencia. Por consiguiente, admitimos la inclusión de este dato en el relato fáctico, puesto que se desprende del propio reconocimiento que realiza la parte actora, aunque sea de manera matizada.

B.- En los primeros seis motivos del recurso del trabajador se solicita también la revisión de los hechos probados; en concreto:

1º.- Se interesa la adición de un nuevo Hp 16º bis, para introducir el contenido de u n correo pretendidamente remitido por el actor al abogado de PA CONSULTING el 29 de abril de 2019

Rechazamos esta novación fáctica. Es cierto que un correo electrónico puede llegar a acreditar un error fáctico evidente en la sentencia y dar lugar a la revisión de hechos probados.

Como asevera la STS 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

'Las pretensiones revisoras de los hechos probados tercero y quinto se sustentan, entre otros medios de prueba, en los correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Las sentencias de este Tribunal de 16 de junio de 2011, recurso 3983/2010 y 26 de noviembre de 2012, recurso 786/2012 , afirmaron que los medios probatorios enumerados en el art. 299.2 de la LRJS(medios audiovisuales y soportes electrónicos) tienen naturaleza autónoma: no se trata de prueba documental, por lo que no tiene eficacia revisora casacional. Posteriormente la sentencia de este Tribunal de 18 de septiembre de 2018, recurso 69/2017 , estimó una pretensión revisora casacional basada en un correo electrónico. Y las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2019, recurso 12/2018 y 12 de febrero de 2013, recurso 254/2011 , en ningún momento cuestionan la idoneidad de unos correos electrónicos para sustentar una pretensión revisora casacional, aunque finalmente desestiman la solicitud. Este Tribunal va a proceder a examinar la naturaleza de dichos correos electrónicos.

2 . Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en laLEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3.La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LECno regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LECse limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus.

4.Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5.El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia'.

Empero, en nuestro caso el contenido del correo electrónico invocado no permite colegir la existencia de ningún hostigamiento hacia el trabajador, por lo la propuesta de su constancia en el relato fáctico es irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo de la sentencia.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo HP 18º bis, para introducir el contenido u n correo pretendidamente remitido por el abogado de PA CONSULTING al actor el el 6 de mayo de 2019; y otro de contestación del actor del mismo día.

Rechazamos esta revisión fáctica por el mismo motivo que la anterior. Los correos resultan irrelevantes de cara a sustentar una situación de acoso u hostigamiento empresarial. Se trata de una presunta conversación entre el actor y un profesional del derecho de la que no se puede colegir un hostigamiento por parte de las mercantiles condenadas. Por otro lado, el hecho probado 18ª ya recoge que PA CONSULTING dirigió al demandante un e-mail con un borrador de lo que podría ser su declaración ante la CNMV, de manera que ya consta el interés de la empresa en que el actor dirigiese a la CNMV una comunicación que sustentara la 'solicitud de clemencia'.

3º.- Se interesa la adición de un nuevo HP 18º ter, para introducir el contenido u n correo pretendidamente remitido por el responsable de asesoría jurídica de PA CONSULTING al actor el el 10 de mayo de 2019; y otro de contestación del actor.

Rechazamos la ampliación fáctica propuesta por los mismos motivos que las anteriores. El correo que indica la parte recurrente no contiene ninguna presión ni hostigamiento: Incluso se dice 'siéntete libre de corregirlo', refiriéndose a la declaración del actor ante la CNMV.

4º.- Se interesa la adición de un nuevo Hp 18º quarter, para introducir el contenido de dos correos electrónicos, uno pretendidamente enviado por el representante legal de PA CONSULTING al actor el 20 de mayo de 2019, y otro con la contestación del actor.

Rechazamos la ampliación fáctica propuesta por los mismos motivos que las anteriores. El correo que indica la parte recurrente no contiene ninguna presión ni hostigamiento: Incluso se dice'esto es un mínimo',y 'deberíamos tratar si has pensado más en asesorarte sobre la situación legal',refiriéndose a la declaración del actor ante la CNMV. Por tanto, no se contiene ningún dato que permita sustentar un pronunciamiento de vulneración de la integridad moral. Incluso se recomienda al actor que busque asesoramiento legal.

5º.- Se interesa la adición de un nuevo Hp 20º bis, para introducir el contenido de un cruce de correos electrónicos relativo a la solicitud del actor sobre compra de acciones.

Rechazamos esta ampliación fáctica por los mismos motivos que las anteriores. Además, la sentencia ya recoge en el HP 20º que el 27 de mayo de 2019 se comunicó al actor la decisión del Comité de suspender la compra de las acciones de PA.

6º.- Por último, se interesa la adición de un nuevo Hp 21º bis, para hacer constar que ' PA Consulting no ha abonado al actor la compensación por la obligación de no competencia postcontractual pactada en el contrato de trabajo; y que el Sr. Nicanor ha reclamado dicha compensación y PA consulting se ha opuesto en dos actos de conciliación'.

La parte recurrente sustenta la revisión en sendas papeletas de conciliación presentadas el 25 de septiembre y el 19 de diciembre de 2019.

Rechazamos esta ampliación fáctica por estéril, puesto que se refiere a hechos muy posteriores al despido que nos ocupa, acaecido el cuatro de julio de 2019.

C.- En cuanto a los escritos de ampliación del recurso y del escrito de impugnación:

Se acepta en parte la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente, y por la parte impugnante. Añadiremos al relato fáctico que en fecha 11 de mayo de 2021 la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ha dictado resolución, con el contenido que obra unido a las actuaciones y que se tiene por reproducido.El resto de las revisiones fácticas de los escritos de ampliación deben ser rechazados, por irrelevantes y valorativos, incluída la mención a la retirada por parte de la recurrente de la documentación relativa a la petición de clemencia, pues ninguna virtualidad tiene de cara a la pretendida alteración del fallo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE LAS CONDENADAS.

En el noveno motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del artículo 18 CE, 20.3 y 55.5 ET, 11.1 LOPJ, 90.2LRJS y la STS de 8 de febrero de 2018, recurso 1121/2015, alegando que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad de Sr. Nicanor; que el Sr. Nicanor conocía el uso exclusivamente profesional que debía hacer de los equipos informáticos puestos a su disposición, (cláusula 14º de su contrato de 2014); que el actor había autorizado expresamente a la empresa a supervisar su correo electrónico y a monitorear o registrar el equipo de oficina, (cláusula 22 de su contrato de trabajo de 2018, documento nº 2 del tomo I del ramo de prueba de la sucursal; que incluso el actor consintió que la sucursal revisara los correos electrónicos; que el informe final de investigación muestra cómo, cuándo y quiénes han revisado los correos electrónicos del actor; que no existían mecanismos alternativos para confirmar las prácticas competitivas; que la investigación no ha sido caprichosa, sino que responde a la magnitud del asunto; y que aunque se mantuviera la tesis de la sentencia, el despido en ningún caso sería nulo.

En el décimo motivo, se denuncia por las condenadas recurrentes infracción de los artículos 60.2ET, y la jurisprudencia que lo interpreta; alegando que la prescripción no se ha producido, dado que el dies a quodebe fijarse en el momento en que la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos; que el personal directivo de la matriz que autorizaba las licitaciones no tenía ninguna constancia de la prácticas contrarias a la libre competencia cometidas por el actor; que la solicitud de clemencia ante la CNMV fue rechazada en su dimensión de exención completa de la multa, y tuvo que ser completada posteriormente, por lo que el uno de mayo de 2019 no puede tomarse como dies a quo para la prescripción de las faltas; que el informe de investigación no concluyó hasta el dos de julio de 2019; y que las primera pruebas de su participación en prácticas colusorias se aportaron en fecha 24 de mayo de 2019, por lo que el plazo para sancionar no ha prescrito.

En el motivo 11º, se denuncia por las condenadas recurrentes la infracción de los artículos 26 y 55.6 ET, 16, 17 y 19 de la LIRPF y la STS de 14 de junio de 2018, recurso 414/2017, así como de los artículos 238.3 LOPJ, 97.2LRJS, 24 CE y la STS 16 de diciembre de 2009, recurso 72/2009; alegando que el juzgador trunca la línea de motivación al fijar el salario en el HP 1º sin motivación alguna; que además yerra al declarar probado el salario del trabajador; que el concepto tributario de rendimiento del trabajo incluye conceptos no salariales; que el juzgador ha incluído en el salario 60.100 euros que se corresponden con trabajos realizados en el extranjero, cuando este importe no tributa, ( artículo 9.17 de la LIRPF); que el salario se debe calcular con la nómina del último mes más el prorrateo de pagas extraordinarias, salvo circunstancias de importe variables, que se calcularán por el promedio del último año, y el bonus devengado en el ejercicio anterior pero que se debe incluir dentro del ejercicio en el que se despidió al trabajador; que en el contrato de trabajo de 2018 se fijó un salario fijo de 202.250 euros brutos, ayuda transporte: 10392; retribución variable 13.476; plan de pensiones y seguro de vida: 19272'72 euros, lo que hace un total de 249.390'72 euros brutos; y que el magistrado ha realizado un acto de fe asumiendo el salario recogido en la demanda sin fundamentar jurídicamente.

En el motivo 12º, se denuncia por las recurrentes la infracción de la jurisprudencia relativa al grupo de empresas a efectos laborales, STS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019, entre otras; alegando que las demandadas únicamente forman el grupo mercantil PA CONSULTING; que el actor no ha prestado servicios para PA HOLDINGS; que PA MEXICO es una sociedad con personalidad jurídica propia, en concreto una sociedad de responsabilidad limitada de capital variable, como se aprecia en su denominación PA CONSULTING GROUP S. DE RL. DE C.V.; que no se ha probado que el Sr. Nicanor fuera director para América Latina ni que firmada contratos en representación de dicha sociedad a fecha de su despido; que el contrato de 2018 supuso una novación contractual, y ya no hace referencia a México; que la STS de 19 de diciembre de 2013 recurso 37/2013 permite los fenómenos de de circulación de trabajador por causas organizativas o técnicas dentro del grupo de empresas; que la sucursal no tiene personalidad jurídica autonóma, sino que comparte la personalidad jurídica de su matriz, en este caso PA CONSULTING SERVICES LIMITED; y que la dirección unitaria no es suficiente para declarar el grupo de empresas a efectos laborales.

En el motivo 13º, se denuncia por las condenadas recurrentes la infracción de los artículos 238.3LOPJ, 218 LEC y 24 CE; alegando que la sentencia ha incurrido en incongruencia 'extra petita', dado que la parte actora no había invocado la garantía frente a la indefensión del actor, ni se había esgrimido el carácter genérico de la carta para fundamentar la nulidad del despido; y que no ha existido ninguna indefensión ni se ha justificado que siga vigente.

En el motivo 14º, se denuncia por las recurrentes la infracción del artículo 55ET y de la STS de 2 de julio de 2020; alegando que la carta de despido no es genérica y no se puede exigir al empleador poner a disposición del trabajador todos los medios que le han sido facilitados para el despido, pues esto se puede solicitar como prueba anticipada, como ha ocurrido en este caso; y que, subsidiariamente, la consecuencia aplicable al carácter genérico de una carta no sería la nulidad del despido, sino la improcedencia.

En el motivo 15º, se denuncia por las recurrentes la infracción del artículo 183LRJS y de la STS de 5 d febrero de 2013, recurso 89/2012; alegando que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad del actor; que no se ha justificado el importe de la indemnizaciónfijada en la sentencia; que el Sr. Nicanor no aparece en todos los correos, y tampoco son correos personales; y que debería haberse tomado el artículo 40 de la LISOS, para las infracciones leves o subsidiariamente las graves en su grado mínimo y en su tramo inferior.

En el motivo 16º, se denuncia por las recurrentes la infracción de los artículo 54.2 b) y d), 55.4 ET y 108 LRJS, y la STS 14 de diciembre de 2009; interesando que por esta Sala se entre a decidir la calificación del despido, y se declare que el actor ha cometido infracciones graves de las leyes de defensa de la competencia, y de los valores y políticas de PA Consulting, no ha colaborado en la investigación interna, ha transgredido la buena fe contractual y ha abusado de la confianza que en él estaba depositada.

En el motivo 17º, se denuncia por las recurrentes la infracción de los artículos 1, 3 y 90LRJS, 24 CE, y la STS 17 de enero de 2007; con carácter subsidiario, para el caso que la Sala tras rechazar la prescripción y declarar que el despido no es nulo, considere que carece de elementos de convicción necesarios para pronunciarse sobre el fondo; alegando que no se ha practicado la prueba testifical aprobada por el Juzgado en la persona del Sr. Jesús Carlos, y que su testimonio resultaba esencial.

La parte actora impugnante reitera los razonamientos de la sentencia, insistiendo en que existe prescripción, pues la empresa tuvo constancia cabal de los hechos desde el 1 de mayo de 2019, cuando se presentó la solicitud de clemencia; que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador, sin que el ofrecimiento de su colaboración pueda interpretarse como una renuncia a un derecho fundamental, que, como tal, es indisponible; que se ha de aplicar la doctrina de los frutos del árbol envenenado; que existe grupo de empresas, por la prestación de trabajos para todas las empresas del grupo y la promiscuidad económica; que el modelo tributario 10 T puede utilizarse para fijar el salario, (con cita de extractos de alguna sentencia de esta Sala); que los 60.000 euros por trabajos en México sí que deben incluirse en el salario, aunque no tributen; que el salario que indican las empresas no coincide siquiera con las nóminas de los últimos 12 meses; que la carta es genérica; que el actor sí que denunció la infracción del artículo 24 CE; que el actor no ha participado en ninguna de las ofertas que se relatan en la carta de despido; que no ha vulnerado la política de la empresa; y que las demandadas desistieron del testigo Sr. Jesús Carlos, ante su incomparecencia, y no formularon ninguna protesta.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso de las demandadas debe ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Decisión de la sentencia recurrida:

La sentencia recurrida considera prescrita la falta, al haber transcurrido más de dos meses a contar desde el uno de mayo de 2019, fecha en que la empresa PA CONSULTING presentó una'solicitud de clemencia'ante la CNMV reconociendo su participación en prácticas competitivas, y remitió un borrador al actor para su declaración ante la propia CNMV, lo que evidencia que tenía un conocimiento cabal de los hechos; que en el borrador remitido al trabajador se contienen las mismas prácticas y participantes en el cártel que se describen en la solicitud de clemencia remitida a la CNMV. (solicitud de oferta de cobertura a Deloitte y B+I (Udal Sareak Consorcio de Aguas y DFB); que las codemandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, dado que:

- Pese a que el actor prestaba servicios para PA CONSULTING SERVICES LIMITED desde el dos de junio de 2014, y para su sucursal en España desde el 27 de noviembre de 2014, los impresos 10 T del IRPF de los ejercicios 2014 y 2015 eran sellados por PA HOLDINGS LTD.

- El actor era identificado por Forbes México como el director para América Latina de PA CONSULTING; dirigía desde Bilbao la sucursal de México, sometido al control de la sociedad matriz en el Reino Unido; constan comunicaciones dirigidas por el actor a la Comisión Federal de Electricidad de julio de 2017 y noviembre de 2018 en calidad de miembro del grupo de dirección de PA CONSULTING. Dichas comunicaciones se efectuaron en nombre de PA CONSULTING GROUP S.R.L. de CV.

- El actor podía firmar contratos de servicios de consultoría, sujeto a las aprobaciones internas, bajo la denominación 'miembro del grupo de gestión de PA'.

Que no deja de ser ilustrativa la omisión de la política de uso de medios informáticos de PA y su conocimiento por parte del actor; que no consta el qué, el cómo , el cuándo y el quiénes investigaron el equipo informático del trabajador; que PA CONSULTING ha realizado una investigación prospectiva de 30.000 correos electrónicos vulnerado el derecho a intimidad del actor; que a la carta no se acompaña un listado de los e-mails analizados; que el informe de dos de julio de 2019 no es una pericial informática y no ha sido ratificado en el acto de la vista; que del impreso 10 T del ejercicio 2018 se desprende que los ingresos del actor fueron 299.402'07+60.000 euros= 359.502'07 euros por todos los conceptos; y que dada la existencia de una doble vulneración de derechos fundamentales, (a la intimidad y de la garantía de indefensión), fija una indemnización para el trabajador de 30.000 euros, (un euro por cada uno de los emails soporte de la doble vulneración de derechos fundamentales constatada).

B.- Vulneración del derecho fundamental a la intimidad.

Tal y como concluye la sentencia recurrida, se ha producido una vulneración del derecho a la intimidad del actor, ( artículo 18.1 CE). Este derecho fundamental, como nos recuerda la sentencia del TC de siete de octubre de 2013, recurso 2907/11 es una derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1CE ), e 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'. Así pues, 'lo que garantiza el art. 18.1CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril , FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la 'esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena'; en consecuencia 'corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno' ( STC 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 3), de tal manera que 'el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad' ( STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril , FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5).

Y como asevera el TC en su sentencia de 173/2011, de 7 de noviembre , hemos puesto de manifiesto que el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; y también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal 'en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado' (FJ 3).

Por consiguiente, estando en juego el derecho a la intimidad del demandante, la cuestión que hemos de dilucidar es si el examen de los soportes informáticos que realizó la empresa, en aplicación de lo previsto en el artículo 20.3 ET-, fue respetuoso con dicho derecho fundamental, atendiendo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en la intervención en los términos que exige nuestro TC, y el TEDH. Nuestra interpretación debe ser, en todo caso, respetuosa con el derecho fundamental en liza, y con la interpretación que del mismo hacen tanto el TC como el TEDH, (artículo 5 LPJ). Por ello, resulta útil la transcripción de la STS, Social sección 1 del 08 de febrero de 2018 ROJ: STS 594/2018 - ECLI:ES:TS:2018:594 : Sentencia: 119/2018 Recurso: 1121/2015, que recoge la doctrina del TC y del TEDH en esta materia:

'Consideremos, finalmente, que «se examinó el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, pero no de modo genéricos e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación, [ y atendiendo a la ] proximidad con la fecha de las transferencias bancarias» [así, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -]; y sin que deje ser relevantes dos circunstancias: a) que el contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del trabajador le había realizado -contrariando el Código de Conducta- un proveedor de la empresa; y b) que -además y según se indica en la misma resolución del J/S- el control fue ejercido sobre el «correo corporativo del demandante, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante...; a lo que se accedió es al servidor de la empresa, en la que se encuentran alojados los correos remitidos y enviados desde las cuentas corporativas de todos y cada uno de los empleados».

2.- Siendo ello así , no cabe duda: a).- Que el hallazgo «casual» de la referida prueba documental excluye la aplicación de la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -; y 20/06/17 -rcud 1654/15 -); b).- Que la clara y previa prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para cuestiones estrictamente personales nos lleva a afirmar -como hicimos en uno de nuestros precedentes- que «si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo» ( STS SG 06/10/11 -rco 4053/10 -); c).- Que el ponderado examen del correo electrónico que se ha descrito en precedente apartado, utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad, evidencia que se han respetado escrupulosamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y se han superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

SÉPTIMO.- 1.- Aunque por obvias razones temporales en el presente procedimiento no se pudo tener en cuenta hasta la fecha la STEDH -Gran Sala- 05/Septiembre/2017 [Caso «Barbulescu »], parece conveniente que nos refiramos a tan reciente doctrina, no sólo para evidenciar que sus criterios son sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional más arriba indicados, sino también que -precisamente por ello- la conducta empresarial de autos pasa holgadamente el filtro de los requisitos que el Alto Tribunal europeo exige para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar.

2.- Señalemos, con carácter previo, que las circunstancias del control informático a que había sido sometido el Sr. Rodrigo son por completo dispares a la de autos: a) los mensajes monitorizados por la empresa no eran de correo electrónico, sino de chats que correspondían a cuenta privada del trabajador en Yahoo Messenger [uno que el empleado -sostuvo- que utilizaba para atender clientes de la empresa y otro estrictamente privada] y para cuyo acceso se precisaba una clave que sólo conocía él; b) aunque la empresa había prohibido el uso personal de los medios corporativos, no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder a los chats sin consentimiento del interesado, y el trabajador consideraba que su cuenta era personal; c) la empresa accedió al contenido de los chats privados -con la novia y hermano del trabajador- y los imprimió; d) tampoco había mediado causa concreta que motivase el acceso a las comunicaciones privadas.

3.- El núcleo de la cuestión a debate por la Gran Sala era determinar los términos en que pueden entenderse cohonestados, de un lado el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada y correspondencia, y de otro el de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices. Y sobre ello el Tribunal Europeo hace una serie de afirmaciones, de entre las que creemos han de destacarse previamente dos de ellas:

a).- Que «... las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de 'vida privada' y de 'correspondencia' a que se refiere el artículo 8 del Convenio», cuando el trabajador puede «razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada» [ap. 73].

b).- Que los tribunales nacionales «deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos» [ap. 119].

4.- A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta «los siguientes factores:

i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido...Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas.

iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado ... con las referencias citadas? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida...?

vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad».

5.- La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto «Barbulescu», pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 - ; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 06/10/11 -rco 4053/10 -) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [ STC 170/2013 ], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, SSTC 96/2012, de 7/Mayo , FJ 10 ; 14/2003, de 28/Enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27/Marzo , FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2].'

Pues bien, en el caso que nos ocupa no puede decirse que el trabajador tuviera una 'expectativa razonable de intimidad'relacionada con el equipo informático que la empresa puso a su disposición. En este punto resulta correcta la alegación que realizan las recurrentes. En efecto, en el contrato de trabajo suscrito en el año 2018, cuyo contenido tiene por reproducido el HP 7º de la sentencia el actor aceptó que la empresa podría 'monoterar o registrar su equipo de oficina, incluyendo el correo electrónico...'.Más aún, tal y como ha incluido esta Sala en la revisión octava propuesta por las recurrentes , 'el actor ofreció el acceso a su correo electrónico personal para confirmar que no había nada relacionado con el asunto en el marco de la investigación interna desarrollada en paralelo a la investigación de la CNMV'.Estos datos evidencian que el actor no puede invocar una expectativa razonable de intimidad en relación con el equipo informático que utilizaba, y que la empresa podía legítimamente registrarlo. Hay que tener presente que el consentimiento del afectado puede permitir una intromisión en el derecho a la intimidad, como ha reiterado nuestro TC, y admite el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La cuestión es que, pese al conocimiento del afectado por la medida empresarial, y al consentimiento del trabajador en el seno de la investigación, la intromisión debe ajustarse a los parámetros de proporcionalidad que exige nuestro TC; y es en este punto donde el registro empresarial ha conculcado el derecho a la intimidad del trabajador. No puede negarse que la medida empresarial era idónea y necesaria, pero en ningún caso puede calificarse de proporcionada.

El magistrado de instancia pone de manifiesto el absoluto desconocimiento que existe acerca de qué, cómo, cuándo, y quiénes investigaron el equipo informático. Nada consta al respecto, dado que el informe no ha sido ratificado en el acto del juicio, ( artículo 93LRJS) y, por ende, no ha podido ser sometido a contradicción. Siendo así, esta Sala considera, como en la instancia, que la medida de registro no cumple con los requisitos y parámetros constitucionales. No se sabe qué equipos fueron objeto del registro, ni qué direcciones de correo electrónico, ni cuáles fueron los métodos empleados para seleccionar o cribar la búsqueda, si es que alguno fue utilizado. En esta tesitura, no es posible convalidar la intromisión en la intimidad del trabajador. Nada se ha acreditado al respecto.

El mero hecho de que se afirme en la carta de despido que los examinados fueron más de 30.000 correos electrónicos, sin ninguna acotación temporal, ya evidencia la patente desproporción de la intromisión llevada a cabo, y la absoluta carencia de filtros y garantías para la intimidad del demandante. En este contexto no puede afirmarse que el grado de intromisión sea proporcionado, ni que la actuación de la empresa se ha ajustado a parámetros respetuosos con el derecho fundamental en juego. La autorización del trabajador no lo ampara todo, ni puede justificar una intervención masiva e indiscriminada como la aquí acontecida, sin la más mínima prueba de que se llevara a cabo con proporcionalidad y ponderación, garantizando una intromisión mínima en el derecho fundamental afectado.

La colisión con el derecho a la intimidad existió, dado el carácter ignoto de la actuación de las demandadas, las cuales no han acreditado nada acerca del registro informático al que fue sometido el terminal del trabajador. Este déficit probatorio a las demandadas debe perjudicar, ex artículo 96.1LRJS, pues no acreditan el carácter selectivo y proporcionado de su actuación.

Como afirma nuestro TS, el grado de intromisión del empresario debe ser el adecuado, y debemos los Tribunales controlar esa adecuación/proporción. Ningún control es posible en este caso, dada la falta absoluta de datos acerca del registro empresarial, lo que, de manera ineluctable, convierte la medida en contraria al derecho a la intimidad del actor.

Constatada la vulneración del derecho a la intimidad del actor en el registro informático, la cuestión ahora es determinar las consecuencias sobre el despido del afectado por dicha vulneración. La empresa se valió de una prueba ilícita, ( artículo 90.2LRJS), y se ha de dilucidar si dicha actuación convierte el despido en nulo, ( artículo 55.5ET), como entendió la sentencia recurrida.

Es cierto, como invocan las recurrentes, que nuestro TC considera esta cuestión como un debate de legalidad ordinaria, sin trascendencia desde el prisma de la tutela de derechos fundamentales. Así se expresa la STC 15 de marzo de 2021, recurso de amparo 6838/2019:

'5. Aplicación de la doctrina al caso concreto. Como se ha expuesto la demandante de amparo considera que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque todos los criterios de interpretación aplicables, así como la doctrina derivada de las SSTC 125/2018, de 26 de noviembre , y 92/2008, de 21 de julio , conducen a determinar que la nulidad del despido prevista en el art. 55.5 LET tiene un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación de la vulneración de un derecho fundamental. La empleadora no comparte dicho planteamiento y reprocha a la recurrente de amparo que no haya realizado esfuerzo alguno para argumentar las razones por las que las resoluciones impugnadas son supuestamente arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente. Por otra parte afirma que la sentencia cuestionada cumple con las exigencias de motivación reforzada. Finalmente, el Ministerio Fiscal, aunque no considera errónea la tesis de la sentencia impugnada, por la que procede distinguir entre el despido con violación de derechos fundamentales y la infracción de derechos fundamentales para la obtención de prueba de los hechos en los que se basó la empleadora para justificar el despido, expone que al aplicarla al caso se han lesionado los derechos de la recurrente de amparo, pues cuando la única infracción que tiene gravedad suficiente para ser sancionada con el despido ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la interpretación que resulta congruente con el art. 55 LET es la que determina la declaración del despido como nulo. Debemos recordar cuál ha sido la argumentación por la que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha considerado que el despido debía ser calificado como improcedente en lugar de nulo. Considera la sentencia impugnada que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en si misma considerada, no pretendía la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, y que el móvil del empresario al acordar el despido no respondió a una causa vulneradora de los derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido. Distingue por tanto los supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental, de aquellos otros en los que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora. Indica que no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales, con el despido en el que ha habido una lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba. La argumentación sostenida en la sentencia impugnada es expresión de una toma de posición por el órgano judicial, en relación con el problema interpretativo que suscita en la jurisdicción ordinaria la exégesis de la literalidad del art. 55.5 LET, cuando indica que: 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Dicha cuestión relativa a la interpretación de la legalidad ordinaria se contrae a determinar si en el caso de que se acredite en el procedimiento laboral que una fuente de prueba utilizada para justificar el despido se ha obtenido vulnerando derechos o libertades fundamentales, dicha ilicitud debe proyectarse sobre la calificación del despido, de tal manera que este debe ser declarado nulo -planteamiento defendido en términos generales por la demandante de amparo y con carácter más limitado por el Ministerio Fiscal- o sí por el contrario la ilicitud de la prueba únicamente produce como efecto su expulsión del acervo probatorio por aplicación del art. 90.2 LJS -y también del art. 11.1LOPJ- del que resulta que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', sin que dicha exclusión probatoria pueda afectar a la calificación del despido, que será declarado improcedente o procedente en función de que existan o no otras pruebas, planteamiento este defendido en la sentencia impugnada y apoyado por la entidad empleadora. No es esta sentencia el marco adecuado para exponer los elaborados argumentos favorables y contrarios a cada una de las dos interpretaciones del mencionado precepto, que, incluso utilizando los mismos métodos de interpretación alcanzan conclusiones opuestas. Basta destacar en este punto, que la sentencia impugnada distingue aquellos supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental -en cuyo caso necesariamente procede la declaración de nulidad del despido-, de aquellos otros en que el despido no ha ocasionado dicha vulneración, al haberse derivado esta del proceso de obtención de pruebas, por lo que podrá ser calificado como procedente o no, en función de que existan pruebas desconectadas de la obtenida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 90.2LJS). Dicha distinción, contraria a trazar una correlación entre la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable. Ninguna de las partes lo ha hecho tampoco. Tan es así que, a falta de un pronunciamiento del máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123.1CE), tal planteamiento es compartido por muchos pronunciamientos dictados por otros tantos tribunales superiores de justicia (sin ánimo exhaustivo, por citar algunas sentencias de las salas de lo social de dichos tribunales más recientes: STSJ de Canarias, de 24 de enero de 2020, recurso de suplicación núm. 899-2019; SSTSJ de Baleares, de 22 de enero de 2020, recurso de suplicación núm. 286-2019 y 12 de junio de 2020, recurso de suplicación núm. 378-2020 ; STSJ de Castilla la Mancha, de 12 de enero de 2018, recurso de suplicación núm. 1416-2017 ). Ahora bien, debe indicarse que dicha tesis dista de ser unánime en la jurisdicción ordinaria, pues la conclusión defendida por la recurrente y en parte por el Ministerio Fiscal, también tiene acogida en otros pronunciamientos de otras tantas salas de lo social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (por todos la STSJ de Cataluña, de 4 de junio de 2019, recurso de suplicación núm. 969-2019 ; y la STSJ del País Vasco, de 27 de febrero de 2018, recurso de suplicación núm. 226-2018 ). Tampoco puede afirmarse, como bien destacan en sus alegaciones el Ministerio Fiscal y la representación de Amadeus Soluciones Tecnológicas, S.A., que la pretensión de la demandante de amparo de que se declare la nulidad del despido pueda tener sustento en las citadas SSTC 125/2018 y 92/2008 . En efecto, en los casos examinados por dichas sentencias la decisión extintiva del contrato de las trabajadoras vino motivada bien por el ejercicio legítimo de su derecho de participación política reconocido en el artículo 23.2CE, bien por razones de discriminación por sexo, sin que se apreciara la ilicitud de prueba alguna. Por otra parte, no puede considerarse que la declaración de nulidad pretendida pueda ampararse en la STC 196/2004, de 15 de noviembre . En esta sentencia se reconoció que la prueba del despido disciplinario se sustentaba en el resultado de una exploración clínica obtenida con vulneración del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1CE) y se acordó la nulidad del despido basándose en 'constante doctrina de este tribunal (entre otras, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 114/1989, de 22 de junio ; 186/1996, de 25 de noviembre ; 1/1998, de 12 de enero; 57/1999, de 12 de abril , 20/2002; de 28 de enero , o 49/2003, de 17 de marzo ), pero, como argumenta el Ministerio Fiscal, ninguna de las sentencias en las que sustenta la dicha nulidad, se refirieren a un supuesto de prueba ilícita, sino de extinción de la relación laboral por razones discriminatorias y/o lesivas de los derechos a la libertad sindical y de la libertad de expresión. Llegados a este punto podemos descartar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha adelantado en el fundamento anterior, el parámetro de constitucionalidad que debe ser empleado en estos casos es el de la existencia de una aplicación de la legalidad ordinaria que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, advirtiendo que nos encontramos ante un control externo que no comporta formular un juicio de interpretación de la legalidad ordinaria aplicable, tarea propia de la jurisdicción ordinaria, sino que corresponde examinar si la interpretación que en este caso concreto han realizado los órganos judiciales a través de las resoluciones impugnadas, es contraria al derecho a obtener una resolución judicial que sea fundada en derecho ( SSTC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6 , y 144/2003, de 14 de julio , FJ 2). Bajo esta premisa, la solución adoptada por la resolución impugnada desvinculando la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la calificación del despido, tiene anclaje positivo en nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda ser calificada de arbitraria o manifiestamente irrazonable. Ciertamente, existen otras interpretaciones posibles, como la defendida por la actora, o la exegesis ecléctica que de modo profuso y pormenorizado expone el Ministerio Fiscal, pero no es objeto del recurso de amparo ni corresponde a este tribunal, que no es una tercera instancia, decidir cuál de esas interpretaciones es la correcta, pues en tal caso se estaría efectuando un control de mera legalidad, rectificando la interpretación y aplicación de las normas legales realizadas por los jueces y tribunales en el ejercicio exclusivo de la potestad que les reconoce el artículo 117.3CE, excediéndonos del objeto propio del amparo, que es determinar si en ese ejercicio se ha violado o no alguna garantía constitucional. De admitir lo contrario, el recurso de amparo quedaría transformado en una nueva instancia revisora con merma de las competencias que constitucionalmente corresponden a la jurisdicción ordinaria ( SSTC 79/1996, de 20 de mayo, FJ 3 , y 16/2002, de 28 de enero , FJ 5), y al propio tiempo se desvirtuaría la naturaleza propia del proceso constitucional de amparo. En definitiva, la argumentación de la sentencia impugnada que desvincula la calificación del despido de la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, no puede ser tildada de arbitraria o manifiestamente irrazonable. Tan es así que la recurrente no emplea tales calificativos al manifestar su discrepancia con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, y el propio Ministerio Fiscal refiere que no se considera errónea la tesis de la sentencia impugnada por la que se distingue entre el despido con violación de derechos fundamentales y la infracción de derechos fundamentales para la obtención de prueba de los hechos que justificaron el despido.'

Ahora bien, en esta materia, esta Sala viene manteniendo la calificación de nulidaddel despido ex artículo 55.5ET, habida cuenta la vulneración de derechos fundamentales detectada, en concreto del derecho a la intimidad del trabajador. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2018, recurso 226/18, y lo hemos reiterado en el recurso 608/21, sentencia de 4 de mayo de 2021, con apoyo en la STC de 14 de noviembre de 2004, 196/2004. Se trata de un criterio reiterado de esta Sala y que aquí mantenemos, por lógica y seguridad jurídica.

A mayor abundamiento, en refuerzo de nuestra posición, añadimos que hay que tener presente, como afirma la STJUE de 11 de septiembre de 2018, C 68/17, que incluso se ha de apartar el derecho nacional para aplicar el principio general de derecho de la UE, consagrado en la Carta de Derechos fundamentales de la UE, y que basta por sí mismo para que los particulares lo puedan invocar en un litigio. En nuestro caso, se ven concernidos los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE de siete de diciembre de 2000, desarrollados por la Directiva 2002/58 relativa al tratamiento de los datos personales, establecen:

Artículo 7 Respeto de la vida privada y familiar Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.

Artículo 8 Protección de datos de carÆcter personal 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carÆcter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarÆn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas queda sujeto al control de una autoridad independiente.

Teniendo presente estos derechos fundamentales, que forman parte del principio general del derecho de la UE, y cuya aplicación y tutela resulta ineluctable y prioritaria para los Juzgados y Tribunales españoles, en tanto que jueces europeos, consideramos que la vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador conlleva, en este caso, la nulidad de su despido.

La interpretación que esta Sala debe realizar del artículo 55.5ET debe promover la aplicacióny el respeto de los derechos fundamentales contemplados en la Carta de derechos fundamentales de la UE, tal y como exige el artículo 51 de la misma. Dicho mandato interpretativo no se cumpliría si esta Sala se limitara a declarar la mera 'improcedencia'de la decisión extintiva. La consecuencia de la improcedencia del despido se habría producido igualmente ante una ausencia total de prueba del mismo, lo cual no es equiparable a un supuesto de utilización de una prueba contraria a los derechos fundamentales del despedido. En este último caso, ha de declararse la'nulidad'del despido, pues la conducta de la empresa no es de una mera ausencia de prueba, sino de empleo de una prueba contraria al derecho fundamental a la intimidad. Este demérito a mayores, inherente a la actitud empresarial en el procedimiento de despido, ha de tener reflejo en la calificación del mismo, para dar debido amparo al derecho fundamental conculcado y promover su aplicación, (como exige la Carte Europea). No cabe otra interpretación del artículo 55.5ET, pues no es posible considerar inocuo con respecto al despido un acto tendente a la destrucción de derechos fundamentales del trabajador despedido. La propia Carta Europea, en su artículo 54, rechaza cualquier abuso de derecho,y cualquier interpretación de la propia Carta que implique un reconocimiento de un derecho a realizar actos tendentes a la destrucción de derechos fundamentales. Este criterio antiabuso, y de interpretación de la norma, debe aplicarse también a la interpretación del artículo 55.5 de nuestro ET, y afirmar la nulidad de este despido por vulneración de derechos fundamentales.

No nos hallamos ante un supuesto en el que el despido ha sido declarado procedente por otras pruebas totalmente distintas de la prueba vulneradora de derechos fundamentales. En nuestro caso, el despido está sustentado en una única prueba que atenta contra el derecho a la intimidad, de manera que la consecuencia no debe ser la mera 'improcedencia', (como si ninguna prueba existiera para sustentar el despido), sino la 'nulidad' del mismo, que es el pronunciamiento que realmente tutela al trabajador, y lo repone en su relación laboral frente a la vulneración de su derecho fundamental.

Por todo ello rechazamos el motivo noveno del recurso, y confirmamos lanulidaddel despido. Los argumentos que se esgrimen en el escrito de ampliación del recurso para descartar la vulneración del derecho a la intimidad en nada alteran nuestra conclusión.

Respecto de los motivos 13º y 14º del recurso, relativos al derecho de defensa y al contenido de la carta de despido, debemos afirmar lo siguiente. En primer lugar, no es cierto que exista una incongruencia 'extra petita'. En el escrito de demanda, al folio 27, se invocan expresamente la tutela judicial efectiva y el artículo 24 CE. Además, el juzgador de instancia debe realizar el pronunciamiento correspondiente cuando se acredita la vulneración de algún derecho fundamental, - artículo 108.3 LRJS-. Por consiguiente, no existe una alteración del debate por parte del magistrado a quo cuando, en el FD quinto in fine, afirma que existe indefensión del trabajador.

En donde resulta correcta la censura jurídica de las recurrentes es en que no se ha producido una vulneración del derecho de defensa del trabajador,( artículo 24 CE), ni indefensión alguna. El hecho de que el informe aportado por las demandadas no fuera incorporado como anexo a la carta de despido no constituye un atentado al derecho defensa. Lo determinante es que la carta de despido incorpore un relato de hechos lo suficientemente preciso como para permitir la defensa del trabajador, pero no es necesario incorporar a la carta, ni adjuntar a la misma, los medios de prueba de los que la empresa pretende valerse para acreditar la veracidad de los hechos.

Como se afirma en la STS de dos de julio de 2020, recurso 728/2018:

Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...'.

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:

'La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Reiteramos que nos inclinamos por 'el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

En el caso que examinamos, la carta tiene un relato de hechos suficiente para que el trabajador tenga clara la conducta que se le imputa. Además, como también arguyen las recurrentes, un defecto de forma en la carta por insuficiencia de hechos, (contraviniendo el artículo 55.1ET), no implica la nulidad del despido, como hemos reiterado, entre otras, en nuestra sentencia de 17 de diciembre 2019, recurso 2233/2019.

En resumen, la vulneración de derechos fundamentales cometida por las demandadas se constriñe al derecho a la intimidad del trabajador, y no al derecho de defensa; y en este aspecto estimamos el recurso interpuesto por ellas.

C.- Prescripción de la falta. Existencia. Subsidiaria improcedencia del despido.

A mayor abundamiento, el despido en ningún caso puede considerarse procedente.

El artículo 60.2ET dispone:

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

En materia de prescripción debemos recordar, la jurisprudencia del TS, recogida en la STS de 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016:

Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( R C U D ) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha-en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadoresno es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»...

Con arreglo a la doctrina de mérito , descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos ...'

En nuestro caso la empleadora imputa al trabajador conductas que la carta de despido agrupa bajo tres epígrafes: a)vulneración de normas sobre defensa de la competencia; b) vulneración de directrices internas de compañía; y c) vulneración de su deber de cooperación con la investigación. Respecto de las dos primeras faltas imputadas al trabajador, deben sin duda calificarse de presuntas conductasocultas, en las que el plazo para sancionar por parte del empresario comienza desde que cesó esa ocultación. Como recuerda nuestra jurisprudencia -entre otras, STS de 15/7/2003 (R. 3217/2002):

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.

La actuación que imputa la empresa debe calificarse como continuadaen el tiempo, y, lo que más importante, 'oculta',a efectos del tratamiento jurisprudencial que hemos transcrito 'ut supra'.

Pues bien, tal y como enfatiza la sentencia recurrida, existen hechos que evidencian que la empleadora tuvo un conocimiento cabal de las conductas imputadas al trabajador en fecha uno de mayo de 2019. Se ha acreditado en la instancia que en dicha fecha la empresa PA CONSULTING presentó una 'solicitud de clemencia'ante la CNMV reconociendo su participación en prácticas competitivas, y remitió un borrador al actor para su declaración ante la propia CNMV; y que en el borrador remitido al trabajador se contienen las mismas prácticas y participantes en el cártel que se describen en la solicitud de clemencia remitida a la CNMV. (solicitud de oferta de cobertura a Deloitte y B+I (Udal Sareak Consorcio de Aguas y DFB). Siendo así, la conclusión que alcanza el juzgador resulta ponderada y razonable. Las actuaciones de la propia empresa evidencian que ya el uno de mayo de 2019 la empresa conocía datos que permitían sancionar al trabajador. Solo así se explica una petición de clemencia como la que se presentó ante la CNMV, en la que se reconocían los hechos y se identificaban las mismas operaciones que posteriormente recogió en la carta para despedir al actor.

Asumimos, en consecuencia, que el dies a quopara el cómputo del plazo de 60 días es el uno de mayo de 2019, de manera que el despido fue efectuado el cuatro de julio de 2019 ya fuera de plazo, y con las faltas prescritas. Incluso la empresa ya el 18 de diciembre de 2018 presentó las alegaciones que se tienen por reproducidas en el hecho probado 12º de la sentencia, de manera que ya en aquella fecha tenía constancia de estos hechos, que pero no los sancionó hasta el cuatro de julio de 2019, pasados más de seis meses.

Es cierto que al hallarnos ante una conducta oculta, no cabe iniciar el plazo de prescripción 'larga' de seis meses hasta el momento en que cesó esa ocultación, pero el uno de mayo de 2019 el cese de la ocultación es patente.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 19 de septiembre de 2011 ROJ: STS 6619/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6619 Recurso: 4572/2010:

'En efecto, como el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002 ). Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54-1 del Estatuto de los Trabajadores, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, el patrono desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos (penales o civiles), no es lógico que si prescriba el derecho del patrono a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos ilícitos, cuando él desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil( art. 1903 del Código Civil) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.

Sentado lo anterior, procede casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de confirmar la sentencia de instancia porque no procedía estimar la excepción de prescripción de la falta que alegó el actor e indebidamente estimó la sentencia recurrida. El plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T . debe computarse en el presente caso, según lo razonado antes, esto es a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, esto es el 27 de mayo de 2009, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 15 de octubre siguiente se comunicó la carta de despido. El plazo de 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó la carta de despido, ya que el día inicial de ese cómputo es el 17 de agosto de 2009, fecha en la que se firmó el informe de auditoría y la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos. Ese conocimiento cabal de los hechos debe tenerlo la persona u órgano con facultad de sancionar, quien, cuando se trata de entidades bancarias, lo adquiere el día en que finaliza la auditoría, cual se dijo antes y ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de noviembre de 2001 (Rec. 260/01 ), 19 de junio de 2002 (Rec. 3238/01 ), 25 de julio de 2002 (Rec. 3931/01 ) y 11 de octubre de 2005 (Rec. 3512/04 ).'

Insistimos en que ha transcurrido el plazo de prescripción 'corta', de 60 días, puesto que el dies a quodebe ser el de la solicitud de clemencia, (1 de mayo de 2019). Es en ese momento cuando la empresa tuvo un conocimiento cabal de los hechos, como perfectamente razona la sentencia recurrida. La empresa incluso solicitó al actor que presentara una declaración ante la CNMV, de modo que era conocedora de que el Sr. Nicanor era el presunto responsable de las prácticas anticompetencia que la empleadora admitía como ciertas.

Como ya explicamos al rechazar la revisión fáctica sobre este extremo, la 'solicitud de clemencia' no fue rechazada por la CNMV, la cual se limitó a inadmitir la exoneración de la multa, pero no la minoración de la misma. conforme a los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, LDC). Esta circunstancia, y el que posteriormente la empresa completó sus alegaciones ante la CNMV el 24 de mayo y el 11 de julio de 2019, (HP 19º), no alteran la conclusión que alcanza esta Sala, puesto que el conocimiento empresarial de los hechos a fecha uno de mayo de 2019 era, a nuestro juicio, suficiente para, sin más demora, sancionar al trabajador. No se ha justificado la dilación en el ejercicio del ' ius puniendi empresarial', ni existía motivo para esperar a la conclusión del informe investigador que culminó el dos de julio de 2019, a la vista de los actos propios de la empleadora.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 27 de noviembre de 2019 ROJ: STS 4231/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4231 Sentencia: 811/2019 Recurso: 430/2018, en sentido contrario al que nosotros examinamos:

'Ante esa realidad se evidencia que, con arreglo a nuestra jurisprudencia, por un lado, no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunica sus sospechas al Jefe de auditoría, más bien al contrario, es la fecha de esta última la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa. Por otro lado, no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho'.

En resumen, las faltas descritas en los apartados a) y b) de la carta, aunque ocultas, están prescritas, como concluye la sentencia, y ello conllevaría la improcedencia de la decisión extintiva.

A mayor abundamiento, ninguna prueba existe de la realidad de los hechos que se imputan al trabajador. La propuesta de sanción que ha realizado la Comisión Nacional de los Mercados, y que imputa al trabajador, (HP 22º), en modo alguno equivale a una confirmación de la realidad de las conductas que se le imputan. La sentencia de instancia niega cualquier valor probatorio al informe de dos de julio de 2019, que ni siquiera fue ratificado en el acto del juicio, (incumpliendo lo previsto en el artículo 93 LRS), de manera que ninguna prueba de cargo aportó la empresa, lo que igualmente conduciría a la improcedenciadel despido. La resolución de la CNMC de fecha 11 de mayo de 2021, incorporada como documento nuevo al procedimiento, tampoco imputa ninguna falta al actor, como se aprecia al folio 288 de dicha resolución. Por consiguiente, en ningún caso cabe hablar de procedencia del despido, puesto que no están acreditados los hechos imputados en la carta al actor.

En cuanto a las faltas imputadas en el apartado c) de la carta, ( vulneración del deber de cooperación con la investigación).Pese a que no se puede hablar de prescripción, dado que el informe terminó el dos de julio de 2019, y el despido se produjo a los dos días, las conductas que se describen en la carta en modo alguno pueden justificar el despido del trabajador. En primer lugar, porque tratándose de un proceso sancionador contra la persona del trabajador se conculcaría su derecho a la defensa, - artículo 24 CE-.

Y, en segundo lugar, porque en la propia carta de despido se admite que el trabajador entregó a la empresa libremente una serie de correos electrónicos, por lo que no puede hablarse de una conducta maliciosa ni obstruccionista. Más aún, la propia empresa asevera en el motivo octavo de su recurso, (y lo hemos admitido como novación fáctica), que el trabajador dio su consentimiento para examinar su correo corporativo, de manera que no puede hablarse de una vulneración del deber de cooperación, sino todo lo contrario, su colaboración fue plena. También en este aspecto esta Sala debería afirmar la improcedencia de la decisión extintiva, ( artículo 202.3LRJS), de no haberse constatado la vulneración del derecho a la intimidad.

D.- Jurisprudencia relativa a las 'empresas de grupo'.

STS, Social sección 991 del 22 de junio de 2020 ROJ: STS 2132/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2132 , Sentencia: 488/2020, Recurso: 195/2019:

'B.- Tampoco podemos apreciar que exista el elemento de confusión de plantillas.

Para la sentencia recurrida no hay prestaciones de servicios indistinta o conjunta ya que la prestación de algunos trabajadores para las codemandadas lo ha sido sucesivamente.

Los hechos probados revelan que algunos de los ocho trabajadores afectados por el despido comenzaron a prestar servicios para Gran Arco o para Gran Ligia y posteriormente, al cabo de un año o dos, pasaron a prestar servicios para Gran Opus. Esto, en principio, revela que ha existido una prestación sucesiva de trabajo para dos mercantiles, iniciando la actividad para la primera de ellas antes de que se constituyera y comenzara su actividad la segunda.

En estas circunstancias no podemos apreciar que estemos ante una prestación indistinta de trabajo en favor de las empresas del grupo, a los efectos de apreciar la confusión de plantillas, simplemente por el pase de una empresa a otra, desconociéndose, además, las circunstancias por las que cesaron en su actividad en la primera de las empresas.

En términos de nuestra doctrina si la confusión de plantillas se manifiesta 'en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, lo que viene a identificarse como existencia de una unidad en los servicios prestados 'para los diversos empresarios, porque -se afirma- '[e]l dato decisivo para apreciar la existencia de una única relación laboral no es la unidad del empresario, que no se da, sino la unidad de prestación de servicios realizada por el trabajador' [ STS de 13 de mayo de 2019, rec. 246/2018 ], esos elementos no concurren en este caso.'

STS de 21 de noviembre de 2019, recurso 103/2019:

'Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

E.- Aplicación al caso concreto. Empresas de grupo. Existencia.

En el caso que examinamos, tal y como concluye la sentencia recurrida, existen datos que evidencian que PA CONSULTING SERVICES LIMITED, PA CONSULTING HOLDINGS LIMITED y PA CONSULTING GROUP S DE RL DE CV, constituyen una empresa de grupo a efectos laborales, y no un mero grupo mercantil, como sostienen las codemandadas.

El actor fue contratado 'formalmente' por PA CONSULTING SERVICES LIMITED, con efectos de dos de junio de 2014. Sin embargo, existen datos que evidencian que en realidad ha prestado servicios indistintamente para todas las empresas del grupo PA, laborando para ellas de manera simultánea, en claro fenómeno de ' confusión de plantillas'.

En primer lugar, es relevante el hecho de que el responsable de tesorería del Grupo PA, Sr. Silvio era el que se entendía con el actor a través del correo electrónico, - HP quinto-. La empleadora formal del actor, PA CONSULTING SERVICES LIMITED, se encuentra diluida dentro del grupo PA, hasta el punto que es el responsable de tesorería del 'grupo', (y no el de su empleadora formal), el que contactaba con el actor. Este primer dato ya muestra una actuación empresarial unitaria, como grupo y una política empresarial y de tesorería conjuntas. Pero existen más datos en la sentencia recurrida que muestran el funcionamiento unitario de estas empresas de grupo; a saber:

1) Pese a que el actor prestaba servicios formalmente para PA CONSULTING SERVICES LIMITED desde el dos de junio de 2014, y para su sucursal en España desde el 27 de noviembre de 2014, los impresos 10 T del IRPF de los ejercicios 2014 y 2015 eran sellados por PA HOLDINGS LTD.

2) El actor era identificado por Forbes México como el director para América Latina de PA CONSULTING; dirigía desde Bilbao la sucursal de México, sometido al control de la sociedad matriz en el Reino Unido; constan comunicaciones dirigidas por el actor a la Comisión Federal de Electricidad de julio de 2017 y noviembre de 2018 en calidad de miembro del grupo de dirección de PA CONSULTING. Dichas comunicaciones se efectuaron en nombre de PA CONSULTING GROUP S.R.L. de CV.

3) El actor podía firmar contratos de servicios de consultoría, sujeto a las aprobaciones internas, bajo la denominación ' miembro del grupo de gestión de PA'.

Todos estos hechos ponen de manifiesto que existe unaunidad de cajaentre las codemandadas, porque PA HOLDINGS LTD, y no la empleadora formal, era quien sellaba las declaraciones de IRPF del actor en los años 2014 y 2015, haciéndose responsable de los ingresos que este percibía, lo que es propio de una auténtica empleadora. El mero hecho de que esta actuación se haya acreditado al inicio de la relación laboral no permite negar la existencia del grupo a efectos laborales. Se trata de una actuación propia de las empresas de grupo. Lo que se colige es una 'promiscuidad en la gestión económica' evidente, dado que PA HOLDINGS LTD asume la condición de pagadora de unos rendimientos derivados del trabajo de quien formalmente no es su asalariado. Esta implicación en gastos de personal solo se entiende desde la perspectiva de un único entramado empresarial, con coincidencia absoluta de intereses y de política de empresa.

Además, el demandante prestaba sus servicios indistintamente para las tres mercantiles integrantes del grupo a efectos laborales. El trabajador era publicitado como director de PA CONSULTING también en América Latina, sometido a la directriz de la mercantil londinense PA HOLDINGS LTD. El trabajador laboraba tanto para CONSULTING SERVICES LIMITED en España, como para PA HOLDINGS LTD y PA CONSULTING GROUP S.R.L. de CV. en México, suscribiendo contratos en este último país en nombre del grupo PA en su conjunto.

Se evidencia con todo ello que el demandante era director del Grupo PA en su conjunto, y trabajaba para las tres mercantiles codemandadas, que constituyen un único empleador. Esta promiscuidad, que alcanza una confusión de plantilla y de caja, debe calificarse de ' empresas de grupo'y, como un único empleador, responder las tres entidades solidariamente de las obligaciones del grupo para con el actor.

No nos hallamos ante el supuesto que contempla la STS de 19 de diciembre de 2013 recurso 37/2013 invocada por las recurrentes, relativas a una AIE, (agrupación de interés económico), con personalidad jurídica propia; ni el trabajador demandante ha sido sometido legalmente a ninguna movilidad funcional justificada por causas organizativas.

Desestimamos el motivo 12º del recurso y confirmamos en este punto la sentencia recurrida.

E.- Salario regulador del despido.

El motivo 11º del recurso de las demandadas gira en torno al salario fijado en la sentencia recurrida.

En este punto no podemos sino recordar que se considera salario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 del E.T., la totalidad de las percepciones económicas percibidas por los trabajadores, en dinero o en especie, como contraprestación de la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, como los períodos de descanso computables como de trabajo.

Para delimitar las partidas salariales que deben computarse, nuestro TS tiene dicho, en su sentencia de 14 de junio de 2018, recurso 414/2017:

La STS invocada a efectos de contraste recuerda que el problema abordado ya ha sido unificado en las SSTS 17 julio 1990 , 13 mayo 1991 (rec. 977/1990 ), 30 mayo 2003 (rec. 2754/2002 ), 27 septiembre 2004 (rec. 4911/2003 ) y 11 mayo 2005 (rec. 5737/2003 ). Resumiendo su doctrina expone lo siguiente:

el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004

El magistrado de instancia del impreso 10 T del ejercicio 2018 se desprende que los ingresos del actor fueron 299.402'07+60.000 euros= 359.502'07 euros por todos los conceptos; y el despido se produjo el cuatro de julio de 2019. No es posible afirmar que la sentencia tiene un déficit de argumentación o motivación en este punto. El magistrado explica el soporte probatorio de su decisión, y fija el salario anual del trabajador con arreglo a la documentación tributaria. Descartamos, por tanto, la vulneración del artículo 97LRJS que las recurrentes plantean.

A la vista del propio argumento de las recurrentes, (dada la existencia de retribuciones variables/bonus), no procede acoger el salario de la última nómina del mes anterior al despido, ni las cantidades devengadas únicamente durante el ejercicio en curso al momento del despido. Por este mismo motivo, resulta ponderado tomar los rendimiento por el trabajo que figuran en la declaración tributaria del ejercicio anterior al del despido, la cual, en principio, no tiene por qué apartarse de la realidad del montante retributivo del trabajador.

Como ya explicamos al rechazar la revisión fáctica sobre este extremo, la decisión del juzgador al declarar probados estos ingresos por el trabajo no puede reputarse claramente errónea o arbitraria, y ha de ser respetada por esta Sala. No se trata de un acto de fe, como se dice en el recurso, sino del resultado de la prueba documental/tributaria que asume el juzgador, ex artículo 97.2LRJS.

Cuestión distinta sería si en la declaración tributaria se incluyeran conceptos no salariales, los cuales, obviamente, tendrían que ser descontados. Las recurrentes no han introducido ninguna alteración fáctica en este punto, ni indican partidas concretas extra salariales. Se limitan a discrepar jurídicamente de la inclusión dentro del salario de 60.000 euros por trabajos en el extranjero,afirmando que esta cantidad no tributa, ( artículo 9.17 de la LIRPF, Norma Foral 13/2013). Esta norma establece:

17. Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquélla en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 1 del artículo 44 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades.

b) Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información. La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. ... La presente exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en elReglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención. A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 117 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia el contribuyente deberá manifestar la opción por la aplicación de esta exención o del régimen de excesos al presentar la autoliquidación del ejercicio en que se desee aplicar. La opción ejercitada para un período impositivo podrá ser modificada hasta la fecha de finalización del período voluntario de declaración del Impuesto o hasta la fecha en que se practique liquidación provisional por parte de la Administración tributaria, si esta fuera anterior.

Como vemos, se trata de una disposición que trata de evitar la doble imposición, para lo que declara exentos de tributación los rendimientos del trabajo en el extranjero hasta un máximo de 60.100 euros, con determinados requisitos. Tal y como arguye la parte actora impugnante, el hecho de que esta suma esté exenta de tributación no implica que no se trate de una rendimiento del trabajo, y, por tanto, de una remuneración o salario del trabajador que debe incluirse en el cómputo.

El recurso de las condenadas no plantea ningún otro descuento, por lo que desestimamos también el motivo 11º del recurso.

F.- Montante indemnizatorio.

El motivo 15º del recurso gira en torno al artículo 183LRJS, y a la indemnización fijada por el juzgador a quo.

Frente a lo que sostienen las recurrentes, la vulneración del derecho a la intimidad declarada por la sentencia y confirmada ahora esta Sala confiere derecho indemnizatorio al trabajador, - artículos 183 y 179.3 LRJS-

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2LRJS.

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1y 2 LRJS):

El art. 15LOLS... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;

c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3LRJS) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4LRJS)'.

La sentencia fija la indemnización en 30.000 euros, (frente a los 562.545 euros solicitados en la demanda), citando el artículo 40.1 c) de la LISOS, relativo a las infracciones muy graves, en su grado medio y tomando como parámetro cuantificador el de un euro por cada unos de los 30.000 emails objeto del registro informático.

Esta Sala, a la hora de calibrar el montante indemnizatorio, también va a emplear como criterio orientativo la cuantificación que ofrece la LISOS, (tal y como se propone la sentencia), lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. Como asevera el TS, en sentencia de 20-6-2019, rec. 98/2019, con cita a su vez de la anterior de 8-2-2018, rec. 274/2016:

' ...para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2LRJS)...'. Sigue diciendo que: '...A falta de otros datos trascendentes aportados y justificados, nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS...'.

Tratándose de la vulneración del derecho a la intimidad,(y no de la tutela judicial efectiva, como ya explicamos anteriormente), la conducta está tipificada como falta muy grave en el artículo 8.11 de la LISOS. También ante una conducta vulneradora del derecho a la intimidad, esta Sala, en su sentencia de 20 de octubre de 2020, recurso 1195/20, afirmó:

'Efectivamente y de acuerdo al art. 8.11, del Real Decreto Legislativo 5/2000 , se reputan como constitutivos de falta muy grave, los actos empresariales que 'fueren contrarias al respeto a la intimidad...de los trabajadores'. A su vez, dichas faltas se castigan con multas de 6.251 a 25.000€, en su grado mínimo; y en consonancia al art. 40.1, de ese mismo Texto legal .

Pues bien, atendiendo a lo que aquí decidido y para lo cual volvemos a nuestra sentencia de 1-10-2019 , entendemos que la indemnización más adecuada es de 6.251€. '

En el caso presente, la actuación de la empresa, vulneradora también del derecho a la intimidad, no merece un mayor reproche sancionador que el de 6.251 euros, - artículo 40.1 c)-. Consideramos aplicable este grado mínimo, atendiendo a que el trabajador conocía la posibilidad de registro informático, y que incluso consintió el examen de su correo corporativo en el seno de la investigación. Además, dada la compleja materia objeto del despido, el examen de las herramientas informáticas resulta idóneo y necesario para el esclarecimiento de los hechos.

La conculcación del derecho a la intimidad del trabajador se ha producido por una desproporción en la medida de registro, y una falta absoluta de prueba acerca del alcance y el contenido del mismo. Esta situación no evidencia una conducta empresarial contumaz en la lesión del derecho, (no consta antecedentes de esta naturaleza), ni un especial ánimo sorpresivo e intrusivo en el derecho fundamental. Siendo así, consideramos ponderada una indemnización por daños y perjuicios de 6.251 euros; y en este punto estimamos el recurso de las condenadas.

G.- Prueba testifical.

El motivo 16º ya ha sido contestado por esta Sala, cuando hemos confirmado la calificación de nulidad del despido.

El motivo 17º del recurso debió haberse articulado como un motivo de nulidad de la sentencia, ex artículo 193 a) LRJS. En cualquier caso, las propias recurrentes plantean la cuestión de la práctica de una testifical para el caso de que la Sala rechace la nulidad del despido y la prescripción de las faltas, y ambos pronunciamientos han sido confirmados por este Tribunal, si bien el segundo con carácter supletorio. Rechazamos, por consiguiente, el último motivo del recurso, planteado de manera irregular y con carácter subsidiario.

Por todo lo razonado hasta ahora, debemos estimar en parte el recurso de las empleadoras condenadas, en el sentido de excluir del fallo la existencia de vulneración del derecho de defensa del actor, y fijando la indemnización por daños y perjuicios en la suma de 6.251 euros; confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

QUINTO.- CENSURA JURIDICA DE LA PARTE ACTORA

En el séptimo motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 4.2 e) ET, 14 LPRL y 15 CE; alegando que su despido fue el corolario de un proceso de presión y hostigamiento orquestado por el grupo PA, para que firmara una declaración redactada por el propio grupo PA y presentarla ante la CNMV, declaración cuyo contenido no se ajustaba a la realidad y él se negó a firmar; que se ha producido una vulneración de su derecho a la integridad moral; que el grupo Pa pretendía que no se investigara a la matriz, y por eso se presentó la 'solicitud de clemencia'; que lo despidieron por negarse en varias ocasiones a firmar la declaración preparada por la empresa.

En el séptimo motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 183 LRJS, y 8 apartados 11 y 12 y 40.1 c) de la LISOS; alegando que la indemnización debe ascender a la suma de 562.545 euros, (187.515 euros por cada una de las tres infracción de sus derechos fundamentales).

Las condenadas impugnantes rechazan la existencia de cualquier atentado a la integridad moral del trabajador, y se oponen al montante indemnizatorio solicitado de contrario, invocando también la LISOS como criterio orientador.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DE DECISION DE LA SALA.

Partiendo del mismo soporte fáctico recogido en el FD 2º de esta sentencia, el recurso articulado por el trabajador debe ser desestimado, por los motivos siguientes:

A.-Integridad moral. Concepto e interpretación del TC.

El derecho fundamental a la integridad moral, consagrado en el artículo 15 CE, y conectado con el derecho a la dignidad de la persona, ( artículo 10 CE), ha sido interpretado recientemente por la STC de seis de mayo de 2019, recurso de amparo 901/2018, de la manera siguiente:

'El art. 15CEexcluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que 'son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos', 'denotan la causación' de 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar' [ SSTC 120/1990, de 27 de julio , FJ 9 , 137/1990, de 19 de julio , FJ 7 , 215/1994, de 14 de julio , FJ 5 A ), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4]. Estas concretas intromisiones constituyen un atentado 'frontal y radical' a la dignidad humana, 'bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo' ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una 'prohibición absoluta' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), 'sean cuales fueren los fines' ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, 'en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida' ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5). La intromisión contraria al art. 15CEconsiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al 'riesgo relevante' de sufrirlos, esto es, a un 'peligro grave y cierto' para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a 'la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control', pudiendo bastar 'la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma' ( SSTC 11/1998, de 13 de enero , FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre , FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 , y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso 'que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse' ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3 , 220/2005 , FJ 4). En cualquier caso, 'no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma' ( STC 220/2005 , FJ 4). Para que el trato sea 'degradante' debe, además, 'ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad' ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982 , § 28 ; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c . el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima 'sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral', superando 'un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto' ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978 , Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112). Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse 'degradante'. Quedará entonces sustraído a la 'prohibición absoluta' y a la consecuente falta de relevancia de la 'mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida' ( ATC 333/1997 , FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15CE), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa 'esté prevista en la Ley' y 'sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo'. Así lo declaró la STC 207/1996 . Rechazó en el caso que determinada 'intervención corporal' (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) 'suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante', pues no conlleva padecimientos 'infligidos de modo vejatorio' (FJ 5). No estando en juego la 'prohibición absoluta' de tratos degradantes, la STC 207/1996 , FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15CE, por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía 'la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales', e incurría en una 'notoria desproporción' (fundamento jurídico 6). A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15CE), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato 'degradante', pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15CEsi la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto). Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de 'acoso laboral'. Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de 'trato degradante' y el más amplio de lesión de la ' integridad moral' ( art. 15CE). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de 'acoso laboral'. Ahora bien, el concepto de 'acoso laboral' que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de 'trato degradante' y lesión de la ' integridad moral' (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15CE) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores).

B.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de vulneración del derecho a la integridad moral.

Del examen de lo acreditado, alcanzamos la conclusión de que no ha existido un trato degradante o vejatorio contra el trabajador demandante; ni tampoco ningún tipo de humillación. El único dato acreditado es el hecho de que la empresa, el día 1 de mayo de 2019, remitió al actor un borrador de lo que podría ser su declaración ante la CNMV, - HP 18º-. El contenido de esta comunicación, vía email, no puede considerarse un acto de vejación ni de humillación hacia el demandante. Se trata de mera propuesta, que viene redactada en términos de provisionalidad, dejando claro que es 'un borrador muy preliminar'.

No se detecta en esa misiva ningún ánimo vejatorio hacia al actor. No existen palabras ofensivas ni expresiones degradantes. Bien al contrario, la empleadora utiliza incluso el condicional simple del verbo poder, ('podría'), en el texto del comunicado, lo que evidencia que se trata de una mera propuesta, que ha de contar con la anuencia del demandante; y esto, obviamente, no puede calificarse como un acto vejatorio contrario al derecho fundamental a la integridad moral.

Tampoco se ha acreditado que la comunicación dirigida por la empresa al trabajador le haya ocasionado ningún daño físico o psíquico.

A mayor abundamiento, la comunicación dirigida al trabajador se enmarca en el seno de la 'solicitud de clemencia'que la empresa había dirigido a la CNMV el mismo día uno de mayo de 2019, (HP 17º). La empleadora tenía constancia de que la CNMV estaba llevando a cabo una información reservada previa al procedimiento sancionador desde el día 27 de noviembre de 2018, (HP 11º). En este contexto, la elaboración de un borrador que incluyera una declaración del trabajador para presentarla ante la CNMV entra dentro de lo razonable, al menos desde el prisma de la libertad de empresa, ( artículo 38 CE); y no puede tildarse de un conducta degradante o vejatoria para el trabajador.

Hay que tener presente que la 'solicitud de clemencia'constituye un procedimiento legalmente previsto, conforme a los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, LDC), y que tiene por finalidad la exoneración o minoración de la posible multa a la empresa. Siendo así, la conducta de la empresa encuentra justificación y marco normativo en la Ley citada, y aparta cualquier atisbo de arbitrariedad vejatoria o humillante. Insistimos, el borrador enviado al trabajador no contiene expresiones ofensivas, y tiene su explicación en el procedimiento legítimo de 'solicitud de clemencia', por lo que no concurre la vulneración del derecho fundamental invocada por el recurrente. El único dato del borrador que contiene el HP 18º, no constituye ni siquiera un indicio de atentado contra la integridad moral, habida cuenta el contenido de este derecho y la gravedad de las ignominiosas conductas que atentan contra el mismo.

Más aún, aunque pudiera considerarse que existe al menos el indicio vulnerador del derecho fundamental, correspondía a la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, ( STC 104/2014 , FJ 7), y dicha prueba existe en este procedimiento, ( artículo 96.1LRJS).

C.- Acoso laboral. Inexistencia.

Tampoco puede hablarse tan siquiera de una situación de acoso laboral.

Como explica la propia STC de seis de mayo de 2019, a propósito del concepto de 'acoso laboral':

'El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica). Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el 'derecho a la dignidad en el trabajo', debiendo las partes signatarias 'adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores' ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, 'garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato' (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente). El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el 'acoso laboral' como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la ' integridad moral' los 'actos hostiles o humillantes' realizados 'de forma reiterada' en 'el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad' que 'supongan grave acoso contra la víctima'. A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un 'procedimiento de actuación' ante la denuncia de la 'persona presuntamente acosada' destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de 'acoso laboral' (apartado 2.1), concreta, para 'una mayor clarificación', una serie de conductas 'típicas' 'que son, o no son, acoso laboral' (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las 'conductas consideradas como acoso laboral' [anexo II, letra A)], otro con las 'que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)' [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas 'típicas' constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: 'Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique'. Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que 'reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo'.

En el caso que examinamos, no puede admitirse la existencia de una actuación empresarial de acoso u hostigamiento hacia el trabajador. No existe ninguna situación de hostilidad reiterada contra el actor. Lo único acreditado es una solicitud puntual por parte de la empresa, para que el actor suscribiese un borrador de su futura declaración ante la CNMV. Esto no constituye un hostigamiento reiterado hacia su persona. En su derecho estaba rechazar la firma del borrador, (tal y como se dice en el recurso que finalmente hizo), y de ello no puede colegirse una situación de hostilidad prolongada en el tiempo contra su persona.

Por último, hay que tener presente que esta Sala ha rechazado todas las alteración fácticas propuestas por el trabajador, (salvo la introducida en el escrito de ampliación de la impugnación), en las que, además, no se describe ningún acto de hostigamiento ni expresiones ofensivas, de manera que su recurso está abocado a la desestimación.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En resumen, no existe la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral invocada en el recurso del actor, de manera que ninguna indemnización se puede impetrar por ella. El montante indemnizatorio ha de limitarse al resarcimiento de la vulneración del derecho a la intimidad, como ya expusimos anteriormente y fijamos su cuantía, por lo que desestimamos el recurso del actor en su totalidad; sin costas, ( artículo 235LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de PA CONSULTING SERVICES LIMITED, PA CONSULTING SERVICES LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, PA CONSULTING HOLDINGS LIMITED y PA CONSULTING GROUP S DE RL DE CV; revocamos en parte la sentencia recurrida, declaramos la inexistencia de vulneración del derecho de defensa del actor; y fijamos la indemnización por daños y perjuicios a su favor en la suma de 6.251 euros; confirmando el resto de los pronunciamiento de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos 693/2019; sin costas; y

DESESTIMAMOSíntegramente el recurso planteado por don Nicanor; también sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1140-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1140-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.