Sentencia SOCIAL Nº 1363/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1363/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de junio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.176/16, interpuesto por Argimiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 22/9/15 , en Autos núm. 968/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Argimiro en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSNTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/9/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Don Argimiro contra el INSS , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Argimiro con DNI NUM000 nacido el NUM001 .1956 y adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social , siendo su profesión Conductor de Camión y su base reguladora 207,05 euros , inicia expediente de incapacidad permanente, dictándose en fecha 29.5.2014 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y no estar al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad social .

SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa en fecha 7.7.2014 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 5.8.2014, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual : Mielopatía cervical ( C4-C5) por espondiloartrosis y estenosis de canal cervical intervenido ( 26.4.2013) mediante laminectomia descomprensiva cervical C4-C5, herpes en ojo izquierdo desde la infancia con leucoma corneales OI visual .Opacidades cristalino que afecta al eje periférico sin afectación eje visual AAOO . Pinguecula OD . Pterigium OI .

Limitaciones orgánicas y funcionales : Mielopatía cervical compresiva intervenida ( laminectomia cervical C4C5) con persistencia de hiperreflexia predominio en MID . Clonus aquíleo dcho .Aumento del tono muscular en hemicuerpo derecho .marcha espástica con arrastre de pierna derecha 'en segador' .Defecto refractivo en ambos ojos , con AV CSC OD 1, OI 1/6 ( 0,16) + Est Nm ( déficit AV binocular 21% ) leucomas corneales OI que afectan al eje visual ,

El dictamen del EVI es de fecha 22.5.2014 .

Por Resolución de 12.5.2015 de la Consejería de Bienestar de la Junta de Andalucia tiene reconocida un grado de discapacidad del 45%

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Argimiro , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es DON Argimiro , con profesión habitual de Conductor de camión, al que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL deniega la prestación de incapacidad permanente por resolución de fecha 29.5.2014 al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y no estar al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social. El Juzgado de lo Social desestima su demanda por la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Interpone el actor recurso de suplicación articulando tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados y los dos siguientes por el cauce previsto en la letra c) de dicha norma, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero, para que se incluya la información ofrecida por el Informe de aptitud Psicofísica de 19 de mayo de 2014 obrante al folio 34 de las actuaciones que indica 'Clase de permiso o licencia: C. Resultado exploración: No apto. Para: renovación'

Pero es doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documentales practicadas, exigiendo la doctrina la concurrencia de determinados requisitos, a saber, que se indique con claridad y precisión cuál es el hecho que debe ser revisado, precisando el sentido de la revisión y ofreciendo el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación; si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, también cabe solicitar su revisión fáctica; no pudiendo introducir cuestiones fácticas nuevas; que la revisión se base en prueba documental o pericial, señalando de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericial en que se base el motivo de la revisión y siempre que el dictamen pericial se haya emitido o ratificado en juicio, ello no obstante, es facultad del Juzgador a quo, con amparo en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico, pero no la Sala de suplicación, no siendo suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por la Juzgadora, que ha de ser evidente; asimismo, que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso; y además, que no predetermine del fallo.

Pues bien, aplicando tal doctrina a la modificación que solicita el recurrente, siendo cierta la existencia del documento y su contenido, sin embargo no puede prosperar por su irrelevancia para variar el fallo de la Sentencia puesto que, al margen de haberlo valorado la Magistrada en conjunto con las restantes pruebas, el hecho tercero recoge el cuadro clínico residual del actor y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, sin que la existencia del Informe de Aptitud Psicofísica ni el resultado de la exploración que determine un Centro de reconocimiento de conductores pueda influir en el sentido del fallo; por consiguiente, siendo lo fundamental las limitaciones que los padecimientos comportan al trabajador, éstas son las recogidas en la Sentencia en el hecho tercero, resultando innecesario añadir el texto propuesto.

TERCERO.-Por el recurrente se articula el primer motivo de censura jurídica denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual parte de la modificación del hecho tercero alegando que resulta alejado de la realidad que pueda realizar su trabajo de conductor de camión dentro de los requisitos mínimos exigidos y, en síntesis, que su cuadro clínico supone un peligro para si y para terceros, prueba de ello es el hecho de haber resultado no apto en el reconocimiento para renovación del carnet, sin perjuicio de restarle capacidad residual para la realización de algún tipo de actividad laboral.

En relación a la denegación por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación, procedería por la Entidad la realización de la invitación al pago al interesado y una vez efectuado el mismo comenzaría el abono de la pensión a partir del mes siguiente.

En cuanto al segundo motivo de censura jurídica esgrimido en el recurso denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 139.2 de la LGSS , en relación con el artículo 15 de la OM de 15-4-69 en cuanto al porcentaje del 75% que corresponde percibir de la base reguladora, es consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total.

Pues bien, como ha señalado la Sala en anteriores Sentencias, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en su Disposición derogatoria única expresa que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. Por último, la Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Es decir, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha alterado la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS lo que, como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2016, Recurso Núm. 3035/2014 'habrá de tenerse en cuenta en las circunstancias referidas al análisis de las citas legales que se contengan en sucesivas resoluciones que hayan de aplicarlas, aunque en el presente caso no resulte relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, las sentencias y los recursos de suplicación y de casación que han dado lugar a estas actuaciones y a ésta sentencia'.

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, hemos de partir del relato de hechos declarados probados, que no han resultado modificados, recogidos en la Sentencia, resultando que el actor, DON Argimiro , nacido el NUM001 de 1956, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductor de camión, presentando el cuadro clínico residual que recoge el hecho probado tercero, esto es, mielopatía cervical (C4-C5) por espondiloartrosis y estenosis de canal cervical intervenido (26.04.2013) mediante laminectomía descompresiva cervical C4-C5, herpes en ojo izquierdo desde la infancia con leucoma corneales OI visual, opacidades cristalino que afecta al eje periférico sin afectación eje visual AAOO, pinguecula OD, pterigium OI; con las limitaciones orgánicas y funcionales de mielopatía cervical comprensiva intervenida (laminectomia cervical C4C5) con persistencia de hiperreflexia predominio en MID, clonus aquileo derecho, aumento del tono muscular en hemicuerpo derecho, marcha espástica con arrastre de pierna derecha 'en segador', defecto refractario en ambos ojos, con AV CSC OD 1, OI 1/6 (0'16) + EstNm déficit AV binocular 21% (que no alcanza si quiera el porcentaje mínimo dentro de la horquilla que se viene atribuyendo para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, 24-36 %), leucomas corneales OI que afectan al eje visual. Tiene el actor reconocida un grado de discapacidad del 45%. Y siendo esta su situación, tal y como razona la Magistrada de instancia al decir que '...debe tenerse en cuenta que la mielopatia cervical se encuentra intervenida desde el 2013 y que el defecto de visión que presenta es consecuencia específicamente en el Ojo izquierdo de un herpes que tenía desde la infancia, entendiéndose por ello que ha venido desarrollando su actividad laboral con dichas dolencias, es por lo que se entiende que en la actualidad no le impide el desempeño de las actividades principales o esenciales de la misma como se pretende por la parte actora...', razonamiento que la Sala comparte, añadiendo la Magistrada, a mayor abundamiento, que 'en el informe del EVI se dice que se encuentra limitado para requerimiento de cargas físicas, biomecánicas, manejo de cargas, bipedestación o marcha por terrenos irregulares, siendo así que se encuentra dentro de capacidades 3-4 de la Guía de Valoración del INSS,'; por consiguiente, la ausencia de constataciones objetivas que determinen alcanzar otra conclusión, con el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas no puede declararse que en la fecha del hecho causante supusieran un menoscabo en su actividad laboral suficiente que le impidieran realizar las actividades fundamentales como Conductor de camión que serían necesarias para reconocer una incapacidad permanente total para su profesión habitual; a mayor abundamiento, pese a lo que alega el recurrente, no consta que la Jefatura Provincial de Tráfico le haya retirado el permiso de conducir.

Por lo cual es innecesario cualquier otro pronunciamiento. Al haberse resuelto de esta forma por la Magistrada de instancia, procede confirmar la Sentencia previa la desestimación del recurso

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Argimiro y confirmamos la Sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015, en los Autos 968/2014, por el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Granada , promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIONES.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.