Sentencia SOCIAL Nº 1364/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 701/20 -J- Sentencia nº 1364 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1364 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la Diputación Provincial de Cádiz, contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número Tres de los de Cádiz dictada en los autos nº 231/19; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis
Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nazario contra la recurrente y Asesores Locales Consultoría S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dos de julio de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Nazario ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de ASESORES LOCALES CONSULTORÍA, S.A., conforme a las siguientes características: *.- con contrato formalizado bajo la forma de los de duración temporal conforme al texto de la copia de los anversos de tres folios ('carillas') que como documento nº1 se aporta por la demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se da por reproducido en este lugar; *.- desde el 18-7-16; *.- con aplicación del c.c. de asesores fiscales y técnicos tributarios; *.- como auxiliar administrativo; *.- hasta el 19-3-19 lo hizo: .- en las instalaciones que la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE CADIZ posee en el 'Edificio Europa' sito en el 'recinto Interior de la Zona Franca', en Cádiz; .- con jornada de 40 horas semanales; .- en horario de mañana de 7:00 a 15:00 horas de lunes a viernes.

.- con salario mensual de 1.108,64 euros.



SEGUNDO.- En fecha de 16-10-18 Nazario resultó elegido delegado de personal afiliado al sindicato UGT.

En visita que hace a aquel centro de trabajo el servicio de la Inspección de Trabajo el 14-11-18, Nazario manifiesta a la inspectora Benita que: *.- presta sus servicios de 7:00 a 15:00 de lunes a viernes; *.- que para solicitar vacaciones las tiene que tratar con Carlota ; *.- que las tareas se las asigna los técnicos de gestión de la Diputación y no la coordinadora de Asesores Locales Consultoría; *.- que todos los medios materiales que utiliaza son de la Diputación.



TERCERO.- En fecha de 15-2-19 por la dirección de aquella entidad privada se entregó documento escrito a Nazario conforme al texto del primer documento que se acompaña junto con la demanda y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar, si bien se destacará brevemente que expresa: *.- que lo es con fecha de efectos de 20-3-19; *.- con fundamento en el hecho de que el trabajador de dicha oficina Victoriano solicitó una excedencia y se necesita cubrir ese puesto y Nazario es la persona más apropiada y cualificada; *.- que sus condiciones laborales pasaban a ser las siguientes: .- el centro de trabajo en Villamartín (Provincia de Cádiz); .- la jornada semanal se incrementaba en 5 horas con un horario que pasaría a ser de mañanas y dos tardes a la semana.

Nazario está de baja médica por enfermedad común desde el 18-3-19 por trastorno de ansiedad generalizado.'

TERCERO.- La Diputación Provincial de Cádiz solicitó aclaración de la sentencia, sobre si el pronunciamiento era o no condenatorio contra la misma, dictándose Auto que denegó la aclaración solicitada.



CUARTO.- La Diputación Provincial de Cádiz recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que impugnaba la decisión de movilidad geográfica acordada por la empresa Asesores Locales Consultoría S.A., convocando la vulneración de derechos fundamentales, solicitando que se declarara la nulidad de esa medida 'así como el cese inmediato de las medidas llevadas a cabo por la empresa hacia el trabajador, así como el restablecimiento en el centro de trabajo en el que ha venido prestando servicios el trabajador desde su incorporación en la empresa ...'. La sentencia, en su fallo, se limitó a estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la decisión impugnada, sin pronunciamiento condenatorio, y sin que en los fundamentos de derecho se hiciera alusión alguna a la falta de legitimación pasiva de la Diputación provincial codemandada. Por esta se solicitó aclaración de sentencia, para que se precisara si el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda se formulaba frente a ambos codemandados o si, por el contrario, sólo frente a Asesores Locales Consultoría S.A., con estimación de la falta de legitimación pasiva de la Diputación, a lo que se contestó con Auto de 11 de julio de 2019, que denegaba la aclaración 'por cuanto que el pronunciamiento judicial no pretende prejuzgar aspectos subjetivos sobre posible cesión de trabajadores, lo cual integraría el objeto de otro tipo de proceso'.

Frente a esa sentencia y auto se interpone recurso de suplicación únicamente por la Diputación Provincial de Cádiz, en el que deduce un solo motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pide la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, denunciando la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva, pues no resolvió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esa Entidad Local en el acto del juicio.

Lo primero que debemos advertir es que el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 ha venido declarando que: 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.5/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

Por otro lado, el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

Es cierto que en la sentencia inicialmente dictada se omitió cualquier pronunciamiento acerca de la legitimación pasiva de la Diputación ahora recurrente, sin que se contenga razonamiento alguno al respecto en los fundamentos de derecho, ni mención en el Fallo parcialmente estimatorio de la demanda. Y tras ser solicitada aclaración de esa sentencia, se denegó, argumentándose que la cuestión de la cesión ilegal debía postergarse a otro proceso. Parece, por tanto, que se está excluyendo cualquier responsabilidad de la Diputación Provincial de Cádiz en la decisión impugnada en la demanda.

En cualquier caso, sin perjuicio de que se debió, por esta vía o por la de complemento de la sentencia, hacer un pronunciamiento expreso sobre tal cuestión, no declaramos ahora la nulidad de la sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 85.1 de ese mismo texto normativo. En la sentencia figuran los hechos necesarios para resolver la excepción teniendo en cuenta que los que figuran en la demanda limitan los que podían ser objeto de debate y prueba. Y en la demanda no se contiene hecho alguno que permita sostener la legitimación pasiva de esa Diputación, más allá de que el actor prestaba sus servicios en el que la empleadora había contratado con la misma, pues no hay ninguno que pudiera ser relevante para decidir, de manera prejudicial ( art. 4.2 de la LRJS), sobre la existencia de cesión ilegal, que no es citada en el escrito iniciador del proceso, en cuyo suplico tampoco se hace petición alguna al respecto. En consecuencia, y como no se podía extender el debate a otros hechos que los consignados en la demanda, pues lo contrario comportaría provocar la indefensión de los demandados, y de los que constaban y fueron declarados probados no se podía deducir responsabilidad alguna de la Diputación ahora recurrente, se debió declarar de manera expresa su falta de legitimación pasiva ad causam (más allá de lo que parece que fue una declaración tácita, según se deduce del Auto de aclaración ya citada), lo que ahora hacemos, estimando el recurso de suplicación en ese exclusivo sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Cádiz contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Cádiz, en autos seguidos a instancias de D. Nazario contra el recurrente y Asesores Locales Consultoría S.A., sobre impugnación de movilidad geográfica y tutela de derechos fundamentales, debemos revocar esa sentencia en el único sentido de estimar la falta de legitimación pasiva de la recurrente, a la que procede absolver de los pedimentos de la demanda, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0701-20, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.