Sentencia SOCIAL Nº 1365/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2262/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1365/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2262/19, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de junio de 2019,
en Autos núm. 724/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marí Luz en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por Marí Luz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocando la resolución recurrida debo DECLARAR Y DECLARO que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 869,93 euros, con efectos desde el día 4 de abril de 2017, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La parte actora, Marí Luz , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1972, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 ,en el Régimen general, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de envasadora.



TERCERO: Con fecha 4 de abril de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: pac 44 años, con antec carcinoma mucinoso de mama izda, estadio I, sin vaciamiento axilar, triple positivo tratado mediante cirugía, qx, rdx y trastuzumab en sept 2015 se interv de absceso secundario a unas gasas, actualmente libre enfermedad neoplásica; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación oncológica GF1 por dolor en posiciones extremas de la movilización del MSI con BA y M conservado, sin linfedema en paciente diestra, libre de enfermedad neoplásica.

En fecha 4 de abril de 2017 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación.



CUARTO: La parte actora padece las siguientes limitaciones: limitaciones oncológicas, con dolor en MSI e incompatibilidad con esfuerzos físicos y carga del mismo (informes de la sanidad pública de cirugía y oncología, docs 1.2 y 1.3 de la parte actora).



QUINTO: La base reguladora mensual del actor para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión habitual derivada de enfermedad común asciende a 869,93 euros.



SEXTO: La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que declara a la actora de litis en situación de IPT para su profesión habitual de envasadora, se alza la Entidad Gestora en suplicación, con un prime motivo, al amparo del aparado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' La parte actora padece las siguientes limitaciones: Evitar realizar esfuerzos físicos y cargar el brazo izquierdo para minimizar posibles complicaciones derivadas de la cirugía axilar en dicho MSI (linfedema etc),(Informes de la sanidad pública de cirugía y oncología, docs 1.2 y 1.3 de la parte adora)'.

Propuesta de revisión fáctica que en cuanto que sustentada en los propios informes que se recogen en el ordinal sometido a revisión, pero recogiendo de forma más detallada las efectivas limitaciones de la actora de litis, debe ser en este caso estimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por indebida aplicación, del art. 194.4 LGSS en relación con el art. 193.1 de la misma y del art. 12.2 O 15.4.69 y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que las limitaciones que presenta la demandante, no tienen la suficiente entidad como para impedirle realizar su profesión habitual de envasadora, pues las dolencias que sufren pueden determinar a lo sumo y en fases de agudización una IT para dicho trabajo pero no la IPT que le reconoce la sentencia de instancia.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia tras su revisión, ha de convenirse junto con la recurrente, que las mismas no justifican la IPT que reconoce la sentencia de instancia a la demandante, sobre la base efectivamente como reconoce expresamente en sede de fundamentación jurídica, de sendos informes de Cirugía y oncología, que vienen datados en fechas muy próximas al de emisión del IMS de 30.3.2017, el primero del S. de Cirugía de 25.4. siguiente, que incluso tras prescribir entre otros, la realización de ejercicio físico moderado a diario, recomienda se evite la realización de esfuerzos con el MSI y el segundo de 4.5.2017 añade, se evite cargar el brazo izquierdo para minimizar posibles complicaciones derivada de la cirugía axilar en dicho MSI.

Limitaciones y recomendaciones que se enmarcan en un cuadro como constató el IMS y se recoge en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia, de persona diestra con limitación ontológico GF 1 por dolor en posiciones extremas de la movilización del MSI con BA y M conservados, sin linfedema y libre de enfermedad neoplásica, que por tanto como se dijo y sostiene la Entidad Gestora en su recurso que por ello debe ser estimado, no le impide por ahora la ejecución de las principales tareas de su profesión de envasadora, que se encarga de manipular verdura o fruta en una cinta mecánica donde todo el proceso está mecanizado por lo que no exige necesariamente o al menos continuamente, coger pesos hacer esfuerzos físicos o movimientos corporales incompatibles con las dolencias que padece.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de junio de 2019, en Autos núm. 724/17, seguidos frente al mismo, a instancia de Dª Marí Luz , con revocación de la sentencia recurrida y absolución de la recurrente de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda origen de litis.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.