Sentencia SOCIAL Nº 1366/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1250/2018
NIG PV 48.04.4-17/004818
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004818
SENTENCIA Nº: 1366/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de febrero de
2018 , dictada en proceso sobre (OSS), y entablado por Jose Augusto frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BILBAO EXHIBITION
CENTRE S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Jose Augusto mayor de edad con DNI Nº NUM000 vino prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa BILBAO EXHIBITION CENTER SA (BEC) desde el 1 de enero de 1981.



SEGUNDO. - El actor solicitó ante el INSS pensión de jubilación parcial aportándose un contrato en el que constaba que la empresa había contratado al trabajador relevista a jornada completa. Por el INSS se reconoció al demandante en Resoluciòn de 19/7/2016 una pensión de jubilación parcial en cuantía inicial de 2.215,45 euros resultado de aplicar un porcentaje del 75% a una base reguladora de 2.953,93 euros con fecha de efectos del 1/7/2016 por considerar que el demandante reunía los requisitos exigidos en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015.



TERCERO. - El demandante presentó el 1/2/2017 escrito solicitando la revisión por considerar de aplicación la legislación vigente a 31/12/2012 solicitando el 85% de la pensión desde la fecha de efectos y que le fue desestimada por resolución de 21/2/2017.



CUARTO. - Por parte del Comité de empresa de BILBAO EXHIBITION CENTRE SA se comunicó y se puso a disposición del INSS 'los planes de jubilación anticipada y parcial recogidos en el convenio colectivo de Bilbao Exhibition Centre, firmado con anterioridad a 2/8/2011. Junto a esta comunicación se presentó certificado con la relación de trabajadores con derecho a acceder a la jubilaciòn parcial hasta el 1/1/2019 figurando entre ellos el actor con el número 1.



QUINTO. - De acuerdo con el artículo 53 del Convenio Colectivo de Condiciones Laborales de BILBAO EHIBITION CENTRE publicado en el BOB de 29/5/2008, 'Contratos de relevo. La empresa se compromete a estudiar la petición de los trabajadores con el Comité de empresa las propuestas que se le presente sobre contratos de relevo y jubilación gradual y flexible, lo cual reiteraba en el artículo 43 del Convenio propio posterior publicado en el BOB de 29/10/2013.



SEXTO. - Por resolución de 20/3/2014 de la DGINSS por la que se aprobaba la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa se incluía entre otras a BILBAO EXHIBITION CENTRE SA como empresa afectada por la Disposiciòn Final 12ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto con el tipo de instrumento ' Con/Acuerdos con Planes de Pensiones Jub Parcial'.

SÉPTIMO. - De estimarse la demanda correspondería al actor una pensión inicial de 2.497,92 euros resultado de aplicar un porcentaje del 85% a una base reguladora de 2.938,73 euros mensuales.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Jose Augusto frente a INSS, TGSS, y BILBAO EXHIBITION CENTRE SA sobre Seguridad Social con revocación de la Resolución administrativa impugnada declaro el derecho del actor a pasar a situaciòn de jubilación parcial con un porcentaje del 85%, con una base reguladora de 2.938,73 euros mensuales, condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y al abono de las diferencias prestacionales correspondientes respecto a la anteriormente reconocida, con efectos económicos desde el 1/11/2016, y a la empresa BILBAO EXHIBITION CENTRE SA a estar y pasar por dicha declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla el INSS recurso de suplicación frente a la sentencia que ha estimado la demanda actuada por Don Jose Augusto , y revocando la resolución administrativa impugnada en el escrito rector, reconoce al actor y beneficiario de la prestación de jubilación parcial, el derecho a lucrarla conforme a un porcentaje del 85% y base reguladora de 2.938,73 euros y desde el 1 de noviembre de 2016, en lugar del 75% de la base reguladora de 2.953,93 euros que ha sido la prestación reconocida por la entidad gestora al demandante (y desde el 1 de julio de 2016).

La decisión de instancia descansa en la aplicación a la prestación de jubilación parcial del demandante, de la regulación legal previa a la vigencia de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, más favorable como beneficiario de la prestación tal y como ha hecho el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en la sentencia de 29 de enero del año en curso cuya línea decisora sigue la de instancia reproduciendo la literalidad de la misma, tesis que rechaza la entidad gestora tanto en la resolución impugnada como en el acto de juicio y ahora en el recurso, sosteniendo que la empresa certificó la no incorporación antes del 1 de abril de 2013 a planes de jubilación parcial, ni en Convenio Colectivo de cualquier ámbito, ni en acuerdo colectivo de empresa, y que el Convenio Colectivo de empresa no incluía una previsión al respecto de carácter obligacional, solamente un mero compromiso de estudio de la petición de los trabajadores, de manera que resulta de aplicación a Don Jose Augusto la regulación contenida en el art.215.2 c) del TRLGSS, con condiciones menos favorables para el trabajador jubilado parcial.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación articula un único motivo destinado a la censura jurídica, denunciando la infracción del art.215.2 c) TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre , Disposición Transitoria Cuarta apartado 5 c) del mismo texto legal , y Disposición Transitoria Decimosegunda, apartado 2º letra c) de la Ley 27/2011 .

Tras recordar el contenido del precepto y de la Disposición Transitoria cuya aplicación invoca, y también que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 29 de enero de 2018 cuyo criterio sigue la ahora recurrida, se encuentra pendiente de recurso de suplicación ante esta Sala de lo Social, sostiene la entidad gestora la falta de obligatoriedad y el carácter programático de los planes de jubilación parcial previstos en los arts.53 y 43 de los Convenios Colectivos de 2008 y 2013 (respectivamente) de Bilbao Exhibition Center SA (BEC), que simplemente contemplan el compromiso empresarial de estudiar a petición de los trabajadores con el Comité de empresa las propuestas que se le presenten sobre contratos de relevo y jubilación gradual y flexible, sin obligarse la empresa a conceder a sus trabajadores el acceso a la jubilación parcial en los términos solicitados por el actor, citando en apoyo de su postura las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre de 2015 y 16 de abril de 2013 ( rec. 1419/2015 y 580/2013 ), y la STS de 19 de junio de 2013 (rec.102/2012 ), todo ello para defender la aplicación de la regulación legal actualmente vigente a la jubilación parcial del demandante.

Antes de dar respuesta al recurso así planteado que, anunciamos desde ahora, estará en la línea adoptada por la Sala en la sentencia de 17 de abril del año en curso (rec.708/2018 ), dictada al resolver el recurso de suplicación frente a la del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que cita la de instancia, nos vamos a referir siquiera de forma somera a los extremos fácticos que refleja la ahora recurrida, en cuanto no combatidos en debida forma y que permiten centrar el pronunciamiento de este Tribunal.

La sentencia refleja que Don Jose Augusto ha venido prestando servicios por cuenta de la codemandada BEC desde el 1 de enero de 1981, y que tras el reconocimiento por el INSS en resolución de 19 de julio de 2016, de la prestación de jubilación parcial en los términos que hemos referido, presentó el 1 de febrero de 2017 escrito solicitando su revisión por considerar aplicable la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012, con el subsiguiente incremento del porcentaje de pensión al 85%, petición desestimada en la resolución impugnada en demanda; indica también que por parte del comité de empresa de BEC se comunicó y puso a disposición del INSS los plantes de jubilación anticipada y parcial recogidos en el Convenio Colectivo de BEC, firmado con anterioridad a 2 de agosto de 2011, presentando junto con dicha comunicación certificado con la relación de trabajadores con derecho a acceder a la jubilación parcial hasta el 1 de enero de 2019, en la que figuraba el actor.

Consta también en el relato fáctico que por resolución de 20 de marzo de 2014 de la Dirección General del INSS se aprobó la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo y Convenios Colectivos de empresa, en la que se incluía BEC como empresa afectada por la DF 12ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto con el tipo de instrumento 'Con/Acuerdos con Planes de Pensiones jubilación parcial'.

Estos mismos elementos fácticos son los que han llevado a la Sala a descartar en la precitada sentencia de 17 de abril de 2018 , que sea trasladable al supuesto el criterio que reflejan las sentencias que invoca la entidad gestora precisamente por tratarse -los examinados en ellas- de Convenios Colectivos distintos del de autos y, sobre todo, porque no existía un acuerdo de empresa presentado y registrado por el INSS, máxime cuando el propio INSS incluyó a BEC en la relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, Convenios Colectivos de cualquier ámbito o acuerdos de empresa o decisiones adoptadas en procedimientos concursales en los que resulten de aplicación las previsiones de la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

En la referida sentencia subrayamos dicho acuerdo presentado en tiempo y forma ante la entidad gestora, que incluyó a la demandada en el listado que acompañaba a la resolución de 20 de marzo de 2014 de la Dirección General del INSS, resolución que fue publicada en el BOE de 3 de abril de 2014, sin que conste que se haya revocado esa inclusión y publicación; en concreto señalábamos que el listado fue confeccionado por el INSS en virtud de las disposiciones reglamentarias contenidas en el art. RD 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, precepto que fue modificado por RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (DF 5 ª), que dio lugar a que se dictase aquella resolución que se atiene a esta normativa, y concluye que el INSS no puede ir ahora contra sus propios actos previos, eficaces al estar debidamente publicados.

Y porque había tal acuerdo sobre jubilación parcial entre empresa y comité, se presentó el mismo a la entidad gestora, que lo aprobó, incluyendo a BEC en aquel listado, y añadíamos que es ese acuerdo ' la única razón que explica que la empresa haya facilitado la información que consta en el expediente sobre el personal afectado y también es lo que explica que la misma suscriba el contrato a tiempo parcial con el demandante y además un segundo contrato: el de relevo con el correspondiente relevista. Precisamente por esta razón de la existencia de acuerdo debidamente presentado, registrado y publicado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social dimos validez a las jubilaciones parciales de trabajadores incluidos en aquel acuerdo y no la dimos a los que no estaban en el mismo, pero si en el convenio colectivo en caso de empresa distinta en nuestra sentencia de fecha 12 de julio de 2016 (recurso 1299/2016 ) citando tres precedentes previos ( sentencias de 8 de marzo y 19 de enero de 2016 y 15 de septiembre de 2015 , recursos 256/2016 , 2388/2015 y 1482/2015 ). Y también precisamente porque era relevante el que hubiese habido en su día un plan de empleo pactado y que fue presentado al Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cual lo registró y lo aprobó, se ha considerado que es irrelevante el hecho de que el convenio colectivo al amparo del cual se había fijado tal plan, no fuese ya vigente al tiempo en que pide la jubilación parcial ( sentencias de 19 de enero de 2016 , 22 , 15 y 9 de diciembre de 2015 ( recursos 2383/2015 , 2242/2015 , 2159/2015 y 2119/2015 )¿. '.

Al haber aplicado la resolución judicial recurrida este criterio, ratificado por la Sala en la mentada sentencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación su íntegra confirmación.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas al gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 15-02-18 , dictada en los autos nº 489/17, seguidos por D. Jose Augusto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BILBAO EXHIBITION CENTRE S.A. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1250-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1250-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.