Sentencia Social Nº 1367/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 3420/2002 de 03 de Mayo de 2003

Encabezamiento

1

J.G.

Sent. núm. 1.367/2.003

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Emilio León Solá Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a tres de Mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.420/2002, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE FUENTE VAQUEROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada de fecha 1 de Octubre de 2.002 en Autos núm. 680/2002, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Francisco sobre Despido contra el AYUNTAMIENTO DE FUENTE VAQUEROS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 1 de Octubre de 2.002, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que su cese fue objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma a llevar a cabo en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optase entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, determinándose la cantidad de 3.555'8 Euros, como la que resulta de su cálculo desde la fecha del despido hasta la de dicha sentencia, o la extinción del contrato con abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 7.528'95 Euros, extinción que se entenderá producida en la fecha en que el trabajador cesó efectivamente en el trabajo. Desestimando la pretensión de declarar el despido Nulo.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Por cuenta y para el Ayuntamiento de Fuente Vaqueros (Granada) prestó sus servicios desde el 11 de marzo de 1.998, don Juan Francisco , titular del D.N.I. NUM000 , domiciliado para notificaciones en Granada, CALLE000 , NUM001 ., a virtud de los siguientes contratos:

Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado de 11 de marzo de 1.998 de tres meses de duración entre el 11.03.98 al 10.06.98 como Agente Notificador categoría de personal subalterno, y salario de 150.000 pts. Mensuales, cuyo objeto fue atender las tareas de notificaciones que en esta época aumentan. (F.88).-

Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado de 11 de junio de 1.998 también como Agente notificador (personal subalterno) y salario de 150.000 Pts. Mes, de tres meses de duración, hasta el 10.09.98, y cuyo objeto fue: atender las tareas de notificación que aumentan en estas fechas, debido al aumento de turistas en vacaciones. (F.87).-

Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado de 11 de septiembre de 1.998 y duración hasta el 31-12-98 cuyo objeto fue con la misma categoría y salario de los anteriores: atender las tareas derivadas de la celebración del Centenario del nacimiento de Federico García Lorca.-

Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado de 14 de enero de 1.999 para prestar sus servicios como "Auxiliar de Policía Local" incluido en la categoría de personal subalterno cuyo objeto fue "atender las tareas propias del cargo hasta que se cubra la plaza de policía local en interinidad o propiedad" (F.85).

Según el Informe que integrando el expediente figura al folio 147 de las actuaciones el actor ha prestado sus servicios como Agente Notificador durante los periodos de 11.03.1998 a 10.06.1998, 11.06.1998 a 11.09.1998 y 11.09.1998 a 31.12.1998, realizando las siguientes tareas: Entrega de notificaciones, Vigilancia vías y edificios públicos, Colocación de Bandos y Cartelería, Servicios educativos (entrada y salida Colegios Públicos).- Así mismo ha prestado sus servicios como Auxiliar de Policía Local, durante el periodo de 14.01.1999 a 1.07.2002, ha realizado las funciones propias de un Policía Municipal de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre ellas la Ordenación del Tráfico e imposición de multas.-

Obras asimismo en el expediente copias de las nóminas percibidas por el actor, así como ejemplares de los TC2 del periodo. Se dan por reproducidos.

2º.- Con fecha 25 de junio de 2.002, el Ayuntamiento de Fuente Vaqueros dirigió al aquí demandante notificación del siguiente contenido: Muy Sr. Mío: Como quiera que el próximo día una de Julio de dos mil dos (07.07.2002), se procederá a la cobertura reglamentaria de la plaza de Policía Local a la que se hacía referencia en su contrato de fecha catorce de Enero de mil novecientos noventa y nueve (14.01.1999), y ello por el funcionario que superó el proceso selectivo oportuno, por medio de la presente se le comunica que con dicha fecha, uno de julio de dos mil dos, quedará extinguida a todos los efectos la relación laboral vigente entre ambas partes al cumplirse la condición resolutoria consignada en su día.- De igual modo se acompaña la liquidación correspondiente, la cual asciende a 392,65 Euros brutos, y ello por los conceptos en la misma detallados.

3º.- Entendiéndose el actor despedido planteó reclamación previa (F.10 y sgtes.) que no consta fuer contestada expresamente por el Ayuntamiento demandado, presentando posteriormente demanda en 29 de julio de 2.002.

4º.- No consta el número de trabajadores con que cuenta la empresa demandada, ni si el actor podía ostentar en la misma cargo alguno sindical o de representación.

5º.- El BOP de 21 de noviembre de 2.000, publicó la Resolución del Ayuntamiento demandado de 1 de agosto de 2000 por la que aprobaron las bases que habrían de regir la oposición libre para cubrir en propiedad dos plazas de Policía Local, vacantes en plantilla de personal del Ayuntamiento (F. 148 y sgtes.). El actor participó en citada oposición no superando el primer ejercicio. El proceso selectivo culminó mediante Resolución de la Alcaldía 3/2002 de 14 de enero de 2.002, por la que se nombraron guardias de la Policía Local en prácticas a Don Bartolomé y a Don Evaristo , quienes con tal fecha fueron dados de Alta ante la TGSS. Desde el día uno de julio de 2002 y hasta el 15 de septiembre de 2002, los citados realizaron el módulo de prácticas correspondiente a Formación en centros de Trabajo.-

6º.- Ante el Juzgado de lo Social Numero Tres de Granada se siguen autos 721/2002 entre las partes a virtud de demanda presentada en 15 de julio de 2.002, en la que solicitaba sentencia por la que se condenase al Ayuntamiento demandado a reconocer al actor la condición de personal laboral subalterno fijo de plantilla. A citada demanda precedió Reclamación Previa presentada en 16 de Abril de 2.002.-

7º.- Atendiendo a la nómina del mes de junio de 2002 (F. 142) devengó el actor unos ingresos brutos de 1.027.27 Euros a incrementar con la parte proporcional mensual de dos pagas extra de 785.30 Euros cada una equivalente a 130.88 euros/mes, lo que arroja un resultado de 38.61 euros/día a fines de despido.-

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el presente recurso la anulación de las actuaciones de instancia desde el momento anterior a la iniciación del acto del juicio, al entenderse que se han vulnerado, causando indefensión a quien recurre, el Art. 24 de la Constitución, en relación con los Arts. 305 y 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los Arts. 317 y 319 de dicha Ley Procesal, infracción procesal que se concreta en que al acto del juicio no compareció el actor, pese a haber sido citado a tal fin, haciéndolo un Letrado en su nombre que dijo tener poderes para contestar en el interrogatorio. Ante esta alegación ha de precisarse que efectivamente la lectura del acta del juicio permite comprobar la veracidad de cuanto se afirma por el recurrente, pero también que por el mismo, ante las circunstancias expuestas, lo único que se pidió es que se tuviese por confeso al trabajador, pero no se solicitó la suspensión del juicio y una nueva citación, si es que la consideraba indispensable, formulando en su caso la correspondiente protesta si por el Juez no se hubiese accedido a tal petición, fórmula que, dirigida a subsanar en la instancia lo que a su juicio constituía una infracción procesal generadora de indefensión, constituye condición insoslayable para plantear la cuestión en suplicación como motivo de impugnación al amparo del apartado a) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. La mera incomparecencia del citado al interrogatorio de las partes no es por sí misma causa de indefensión para la contraria, sino circunstancia posibilitadora de que se le tenga por confeso conforme a lo dispuesto en el Art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tampoco lo es que el Tribunal haga uso o uno de la facultad que en dicho precepto se le concede, pero de todos modos la inobservancia de aquella exigencia de protesta, en los términos indicados, antes establecida en el Art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y actualmente en el Art. 469.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento de 7 de Enero de 2.000, impide que el defecto procesal pueda ser examinado en suplicación, por lo que se impone el rechazo del motivo de nulidad que se plantea.

SEGUNDO.- En vía de revisión de hechos probados, se interesa que el texto del séptimo de los que así se declaran probados en la Sentencia de instancia sea sustituido por el de que "atendiendo a las nóminas del actor en los meses de enero a junio de dos mil dos, ambos inclusive, ascendiendo su salario mensual a 735'64 euros, su antigüedad mensual a 49'66 euros y el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias la suma de ambos conceptos, esto es, 785'30 euros, arroja un salario anual de 10.994'20 euros, cantidad que, dividida entre 360 días, constituye un salario/día bruto de 30'54 euros". A esta rectificación debe accederse solo en parte, ya que pese a que es plenamente correcto lo que se indica en la impugnación del recurso de que el salario computable a efectos de despido es aquel que se percibe en el momento en que el mismo se lleva a cabo, en el presente caso se observa que el Juez a quo ha fijado el salario atendiendo solo a la nómina del último mes de prestación de servicios, en la que figura una "gratificación" que no es de devengo mensual, según se infiere del resto de las nóminas aportadas a las que se refiere el recurrente, y además toma en consideración un concepto no salarial, como es el plus de transporte, por lo que promediando los conceptos de devengo superior al mes o de cuantía variable y eliminando las percepciones no salariales, el salario computable a los efectos que ahora interesan ha de fijarse en 36'44 euros, en el cual se incluye desde luego el plus de productividad que se abonaba cada mes al demandante, al que sin duda alguna ha de otorgársele naturaleza salarial.

TERCERO.- En lo que se refiere, finalmente, al derecho aplicado, se alega infracción del Art. 49. 1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, del Art. 1 de Real Decreto 456/1986 de 10 de Febrero, relativo a las retribuciones de los funcionarios en prácticas y del Art. 56.2 del antes citado Estatuto, en relación con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Mayo de 2.000, junto a la que se citan otras de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que resultan inoperantes en suplicación de conformidad con lo establecido en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el Art. 1.6 del Código Civil. En la Sentencia de instancia se razona que la fórmula de contratación empleada por el Ayuntamiento "no ha sido afortunada" y que por el mismo se han empleado diversas formas de contratación temporal para cubrir una misma finalidad, como era la de la realización en régimen laboral de las funciones de un Policía Local, siendo la última de ellas la de un contrato de interinidad hasta la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario procedente, añadiéndose que esta irregularidad en la contratación no procura sin embargo la indefinición de la relación laboral del actor, sino su derecho a permanecer en el puesto de trabajo hasta que el mismo sea cubierto en forma reglamentaria, pero partiendo de estas premisas se considera no obstante que ha existido despido en el cese del actor debido a que su plaza no ha sido cubierta, no otorgándose este carácter al nombramiento de dos Policías Municipales en prácticas que desde la fecha de la comunicación de dicho cese al demandante han venido realizando el módulo de prácticas correspondiente a formación en el centro de trabajo. El Ayuntamiento se opone a esta última conclusión y entiende que con el pronunciamiento que de ella se deriva se infringen las normas a que con anterioridad se ha hecho referencia.

CUARTO.- Efectivamente, es doctrina jurisprudencial consolidada - Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de Enero y 27 de Marzo de 1.998, la primera dictada en Sala General- la de que las irregularidades en la contratación laboral por las Administraciones Públicas no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza por el trabajador, pues ello vulneraría normas de derecho necesario y normas imperativas de selección, dado que en esta materia rigen normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora, pues mientas en el primero se protegen intereses privados, en el administrativo se consagran procedimientos de selección que garantizan la igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a los puestos en el sector público, y partir de este principio se concluye que el trabajador no puede consolidar, sin superar los procedimientos de selección, la condición de fijeza en plantilla, aunque ante contrataciones efectuadas sin exacto cumplimiento de la normativa laboral, se mantenga la efectividad del contrato por tiempo indefinido hasta la cobertura de la plaza por los procedimientos reglamentarios. El problema, pues, en el presente caso, radica en determinar si se ha producido o no la cobertura de la plaza del actor, y la respuesta ha de ser necesariamente positiva, puesto que no cabe entender que la cobertura de la plaza no se produce, como entiende el Juez a quo, hasta el momento en el que superado en periodo de prácticas, los nuevos Agentes se posesionen de sus plazas. En el Art. 51 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad se dispone que los municipios podrán crear Cuerpos de Policía propios, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, en la Ley de Bases de Régimen Local y en la legislación autonómica, y se añade que en los municipios donde no exista Policía Municipal, los cometidos de ésta serán ejercidos por el personal que desempeñe funciones de custodia y vigilancia de bienes, servicios e instalaciones, con la denominación de Guardas, Vigilantes, Agentes, Alguaciles o análogos, siendo esta función la que el actor ha venido desarrollando en régimen laboral hasta su cese, pero la incorporación al centro de trabajo de los dos Policías Municipales que superaron las pruebas convocadas por el Ayuntamiento demandado, en las que el actor participó sin éxito, había de implicar el cese del mismo, aunque la condición de los mismos fuera la de funcionarios en prácticas, ya que desde ese momento habían de llevar a cabo, aunque fuese con la finalidad esencial de formarse, la actividad hasta entonces encomendada al demandante, con derecho, como pone de relieve la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, desde el arranque inicial del periodo de prácticas al devengo de las correspondientes retribuciones y al reconocimiento del tiempo de servicios previos a efectos de cómputo de trienios (Ley 70/78). Es esta cobertura de la función por los dichos Policías Municipales, a la que va indisolublemente unida la remuneración a satisfacer por el Ayuntamiento como contraprestación al servicio que se le presta, la que justifica el cese del actor, el cual no puede ser considerado como un despido, sino consecuencia de la concurrencia de una causa, como es la cobertura de su plaza, que pone fin necesariamente a la relación laboral de carácter laboral que le vinculaba con el demandado. Al no haberse entendido así en la Sentencia de instancia, se impone la revocación de la misma, como consecuencia de la estimación del recurso que en su contra se formaliza.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE FUENTE VAQUEROS contra la Sentencia dictada el día 1 de Octubre de 2.002 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en Autos seguidos a instancia de D. Juan Francisco contra aquél, en reclamación sobre despido, debemos absolver y absolvemos a dicho demandado de la acción que en su contra se ejercita.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065342002 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.