Sentencia SOCIAL Nº 1367/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 840/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000840/2019
NIG: 3501644420180009165
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001367/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000898/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Cirilo ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: CARCRUBE S.L.; Abogado: VICTOR MILLAN BELMONTE
Recurrido: IBERMUTUAMUR; Abogado: PILAR VICTORIA HERNANDEZ MOLINA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000840/2019, interpuesto por D. Cirilo , frente a Sentencia 000079/2019
del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000898/2018-00 en reclamación
de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cirilo , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARCRUBE S.L. e IBERMUTUAMUR y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de febrero de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora presta servicios por cuenta ajena, para la entidad CARCRUBE SL, con la categoría profesional de peón especialista.

El empleador citado tiene cubiertos tanto los riesgos profesionales, como los comunes, con la MUTUA IBERMUTUAMUR.

El empleador se halla al corriente en sus obligaciones de alta y cotización. (conforme)

SEGUNDO.-El actor manifiesta en la demanda que el 24.09.2017, tras realizar trabajos en un buque de chorreo con manguera de presión y pulido, sintió una pérdida de fuerza en su brazo derecho. Tras levantarse al día siguiente (25.09.2017) tenía el brazo paralizado. También indica que ese mismo día 25.09.2018, acude a su puesto de trabajo en donde se le remite a la Mutua IBERMUTUAMUR que emite parte de baja médica derivada de accidente de trabajo, en el que se identifica el 25.09.2017 como fecha del accidente, no obstante la baja médica se tramita con fecha 27.09.2017. En el citado parte de baja se identifica como diagnóstico; LESIÓN DEL NERVIO RADIAL.(demanda)

TERCERO.- Sobre las 12.21 del 27/9/17 el actor acudió al Hospital Perpetuo Socorro indicando que al levantarse de la cama dicho día no podía extender la mano derecha, señalando que llevaba dos días continuados, uno chorreando con una manguera a presión y el día anterior puliendo, habiéndose acostado bien.

El actor presentaba impotencia funcional absoluta para la extensión activa de la muñeca y dedos, hipoestesia dorso radial de la mano derecha, pudiendo extender activamente el codo derecho, siendo diagnosticado de parálisis radial distal derecha.



CUARTO.- El mismo día acudió a la Mutua refiriendo haber despertado ese día con el brazo derecho sin fuerza, indicando haber estado chorreando con una manguera de presión y puliendo, con imposibilidad de realizar la extensión activa de la muñeca derecha. La Mutua primeramente extendió parte de baja con dicha fecha con diagnóstico de lesión del nervio radial derivado de accidente de trabajo sufrido el 25/9/17 que después anuló por otro derivado de enfermedad común por considerar que no estaba acreditado un traumatismo directo sobre la extremidad, herida en la región y no guardar relación con la realización de movimientos repetitivos, sino con una mala posición de la extremidad durante el descanso nocturno.



QUINTO.- Con fecha 29/9/17 el actor acudió al Servicio de Traumatología del Servicio Canario de Salud, con la misma indicación por parte del actor y diagnóstico.



SEXTO.- Solicitada por el actor la determinación de contingencia del INSS, la entidad gestora dictó resolución el 14/9/18, declarando que el proceso de incapacidad temporal del trabajador iniciado el 27/9/17 derivaba de enfermedad común, por entender que no quedaba acreditado que las lesiones se produjeran en tiempo y lugar de trabajo.

SEPTIMO.- El actor presenta antecedentes de alcoholismo habiendo sido atendido por traumatismo, ingresando en los servicios médicos bajo los efectos del alcohol.

OCTAVO.- El actor presta servicios de lunes a viernes, no habiendo prestado servicios el domingo 24/9/17.

NOVENO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Cirilo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARCRUBE S.L., IBERMUTUAMUR Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones frente a las mismas formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cirilo , que impugna CARCRUBE S.L e IBERMUTUAMUR., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida pro D. Cirilo en impugnación de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de septiembre de 2018, recaída en expediente seguido en determinación de la contingencia protegida en el proceso de baja médica iniciado el 27 de septiembre de 2017 con diagnóstico 'lesión de nervio radial', que declara el carácter común del proceso.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que impugna CARCRUBE S.L e IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados, concretamente la modificación de los ordinales tercero, cuarto y la incorporación de un nuevo ordinal décimo, para los que propone la siguiente redacción: -Tercero.- 'El 27/9/2018 sobre las 11:34, el actor acude a la Mutua Ibermutuamur indicando que al levantarse de la cama dicho día no podía extender la mano derecha, señalando que llevaba dos días continuados, uno chorreando con una manguera a presión y el día anterior puliendo, habiéndose acostado bien.

La citada Mutua lo remitió al Hospital Perpetuo Socorro siendo atendido sobre las 12.21 de ese mismo día 27/9/17. A petición de la Mutua, el Servicio de Urgencias Traumatológicas del Hospital Perpetuo Socorro, emite informe en que se señala que el actor presentaba impotencia funcional absoluta para la extensión activa de la muñeca y dedos, hipoestesia dorso radial de la mano derecha, pudiendo extender activamente el codo derecho, siendo diagnosticado de parálisis radial distal derecha. En dicho informe se vincula la lesión del actor con movimientos, cargas.'

CUARTO.- 'La Mutua primeramente extendió parte de baja con dicha fecha con diagnóstico de lesión del nervio radial derivado de accidente de trabajo sufrido el 25/9/17 que después anuló por potro derivado de enfermedad común por considerar que no estaba acreditado un traumatismo directo sobre la extremidad, herida en la región y no guardar relación con la realización de movimientos repetitivos, sino con una mala posición de la extremidad durante el descanso nocturno.' DÉCIMO.- 'La empresa manifestó que, los dos días anteriores, el trabajador había realizado tareas de lavado, pulido y pintura a rodillo, haciendo trabajos de chorreo la semana anterior.' Los datos que el recurrente, con apoyo en los documentos 6 y 8 de su ramo / 3 y 4 ramo Ibermutuamur pide incorporar al ordinal tercero, ya obran en el ordinal cuarto -del que, a su vez se pretenden eliminar-inclusiva la remisión de la Mutua al Hospital Perpetuo Socorro, pues si bien no consta de modo expreso sí se infiere de su tenor, ya que si la Mutua el mismo día 27 de septiembre de 2018 extiende parte de baja por accidente sufrido dos días antes y seguidamente el trabajador acude al Hospital Perpetuo Socorro es lógico deducir que fuera a instancias de la Mutua, y en cualquier caso este concreto dato es irrelevante en orden a mutar el sentido del fallo.

Subyace realmente en la solicitud revisora de los ordinales tercero y cuarto la discrepancia con su redacción, entendiendo que la que se propone refleja de modo más fiel la secuencia de los hechos, pero para el éxito de un motivo revisorio se exige la concurrencia de error valorativo evidenciado a través de la documental y/o pericial practicada y con trascendencia al fallo y estas exigencias no concurren en el caso que nos ocupa.

De otro lado dice el recurrente que la Juzgadora expresa en el f.j. cuarto: '..... la empresa señaló que esos dos días el trabajador realizó tareas de lavado, pulido y pintura a rodillo, no ejecutando trabajos de chorreo, aunque sí la semana anterior y lo que pide es su incorporación al histórico a través de la inclusión de nuevo ordinal, que sería el décimo'.

La Juzgadora lo que refiere en el f.j cuarto es que el Inspector de Trabajo constató contradicciones entre las manifestaciones del trabajador y las de la empresa pues aquél señaló la realización de los mencionados trabajos de chorreo con una manguera de alta presión y puliendo con una amoladora durante horas y la empresa señaló que esos dos días el trabajador realizó tareas de lavado, pulido y pintura a rodillo, no ejecutando trabajos de chorreo, aunque sí la semana anterior.

Y la convicción que alcanza la Juzgadora es que 'no hay acreditación de la naturaleza de los trabajos que el demandante realizó los días antes del período de incapacidad temporal'.

Luego los datos que el recurrente pide incorporar no obran irregularmente incorporados a la fundamentación de la sentencia, son datos que aparecen en un informe de Inspección de Trabajo (inhábil a efectos revisorios) y la Juzgadora valorando el Informe, entre otras pruebas, alcanza la convicción de que no hay acreditación de cuales eran los trabajos ejecutados.

Ninguna de la solicitudes revisorias alcanza éxito.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 156 ap.1 y 2 letra c LGSS, y del epígrafe 2FO 601 RD 1299/2006, 10 noviembre 'al no haberse efectuado una valoración conjunta de los hechos que se desprenden de la documental obrante en autos' que, a su entender, habría determinado la estimación de la demanda, porque de las conclusiones del informe pericial de la Mutua -drc-Nº-6 ramo Ibermutuamur- se desprende que la compresión del nervio radial puede resultar 'de haber realizado movimientos repetitivos y forzados' y según resulta de las manifestaciones de CARCRUBE S.L la semana anterior a la baja médica el trabajador había estado realizando tareas de chorreo con una manguera de alta presión y los días anteriores a la lesión había realizado tareas de lavado, pulido y pintura, por lo que, entiende el recurrente, la presunción juega a favor de la naturaleza profesional pese a no existir una coincidencia exacta de la lesión en el momento y lugar de trabajo.

Y, en todo caso, la lesión del nervio radial en actividades profesionales en las que se produzca una apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas constituye enfermedad profesional (epígrafe 2FO601).

El discurso evidencia la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba, que ya intentó hacer valer a través del cauce adecuado que ofrece el artículo 193 b. LRJS, aunque sin éxito. Por tanto, inalterado el relato fáctico la censura jurídica sentada en hechos no declarados probados en sentencia constituye esfuerzo baldío al incidir en el rechazable vicio de 'hacer supuestos de la cuestión' o 'petición de principio', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

Expresa la Juzgadora en el f.j. 4º: 'no consta en autos el mecanismo lesional pues no hay acreditación de la naturaleza de los trabajos que el demandante realizó los días antes al período de incapacidad temporal, ni de los requerimientos físicos que éstos le produjeron, en particular, si éstos motivaban la contorsión prolongada o repetitiva de la muñeca, que es una de las causas posibles de la lesión del nervio radial .... no acreditada la relación causal lesión y trabajo la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciada el 27/6/16 no puede indicarse que sea profesional'.

No salvados los obstáculos -falta de prueba- apreciados por la Juzgadora para el triunfo de la pretensión y basado el discurso en hechos que no constan como acreditados en sentencia, se desestima el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0840/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a