Sentencia SOCIAL Nº 1367/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3676/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 3676/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1367/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Sonia de la Rosa Guerra, en nombre y
representación de don Jacobo , contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2018 por el Juzgado de lo
Social número 5 de Sevilla en sus autos nº 1282/2014; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jacobo presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61), se celebró el juicio y el 5 de julio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Jacobo nacido el NUM000 de 1979, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social siendo su última profesión ejercida teleoperador, causó baja IT consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 15 de diciembre de 2004 cuando laboraba para la empresa Adecco ETT siendo el diagnóstico: Línea de fractura sin desplazar en el tercio proximal del tercer metatarsiano del pie izquierdo.

Mínima fractura sin desplazamiento de la cuña lateral.

El actor curso alta médica por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual el 2 de febrero de 2006, e iniciado expediente para valoración de secuelas, la Dirección Provincial del INSS emitió resolución de 22 de marzo de 2006 que declaraba al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y reclamado por el actor solicitud de incapacidad permanente total derivada accidente de trabajo el Juzgado de lo social número 11 dictó sentencia el 2 de mayo de 2007 en autos 30/2007 que declaraba al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivada accidente de trabajo.

La sentencia fue recurrida por la Mutua y desestimado el recurso en sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y por tanto firme la resolución.

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 13 de julio de 2007 que declaraba al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivado accidente de trabajo, siendo cuadro clínico residual: Síndrome de dolor regional complejo de tobillo-pie izquierdo secundario fractura sin desplazamiento de tercio proximal diáfisis tercer metatarsiano y cuña lateral, en diciembre de 2004. Síndrome ansioso-depresivo reactivo.



SEGUNDO: El demandante comenzó a trabajar el 16 de junio de 2008 hasta el 15 de junio de 2011, con una empresa asociada a Universal y el 20 de febrero de 2012 en empresa asociada a Fraternidad como teleoperador.



TERCERO: Causó baja médica por enfermedad común el 22 de marzo de 2013 por hernia discal L5 S1 pendiente de intervención.



CUARTO: En fecha 25 de agosto de 2014 en el expediente administrativo el Tribunal Médico recogían siguiente diagnóstico: Hernia del núcleo pulposo L5 S1 pendiente de intervención quirúrgica, proponiendo incapacidad permanente total por nuevas patologías por enfermedad común.



QUINTO: El 29 septiembre 2014 el INSS dicta resolución que declara al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por aparición de nuevas patologías.

En la resolución determina que dado que no puede tener dos pensiones de incapacidad permanente total en el mismo régimen, y dado que está por patología común es de inferior cuantía a la que cobra por el de accidente de trabajo le mantiene la que venía cobrando.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de contingencia profesional o subsidiariamente de enfermedad común (EC), por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 13 de julio de 2007 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de mozo de almacén derivada de accidente de trabajo (AT), se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y otro de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) de la misma ley procesal.

En cuanto a la revisión fáctica, se solicita modificar el hecho probado primero y el quinto para que, con sustento en las resoluciones del INSS de fechas 13.07.2007 y 29.09.2014 (folios 11, 12 y 13 de los autos) se diga: En el ordinal primero, que por la citada resolución se le declaró afecto de la IPT que narra el ordinal controvertido para la profesión habitual de mozo de almacén, quedando por tanto redactado el inciso primero de su primer párrafo de la siguiente forma: '
PRIMERO: Jacobo nacido el NUM000 de 1979, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de mozo de almacén, causó baja IT consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 15 de diciembre de 2004 cuando laboraba para la empresa Adecco ETT...' manteniendo el resto del hecho probado en los mismos términos; y en el ordinal quinto, que se haga constar que la IPT reconocida y que se narra en tal hecho, lo fue para la profesión de teleoperador, debiendo quedar redactado el primer párrafo de dicho hecho probado de la siguiente forma: '

QUINTO: El 29 septiembre 2014 el INSS dicta resolución que declara al trabajador afecto de una nueva incapacidad permanente total para su actual profesión habitual de teleoperador derivada de enfermedad común por aparición de nuevas patologías.' En su impugnación, Fremap admite la corrección de tales modificaciones por ajustarse a la realidad, recalcando que ello no afecta a su responsabilidad. Y se accede a lo solicitado, pues así se deriva directamente y sin necesidad de valoraciones ni conjeturas de las pruebas documentales invocadas, siendo trascendente por las razones que ofrece el motivo que se haga constar las respectivas profesiones objeto de valoración en una y otra resolución.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 137.1.c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y el artículo 143 LGSS/94.

Atendida la fecha de la resolución ahora impugnada (29.09.2014), que determinaría el hecho causante de la prestación reclamada, resulta aplicable la LGSS/94 que se invoca, que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016 inclusive.

Se argumenta para ello, en síntesis, que el recurrente fue declarado en 2007 afecto de IPT/AT para la profesión de mozo de almacén por el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales descritos en la sentencia afectantes al tobillo izquierdo; que posteriormente inició nueva actividad profesional como teleoperador para la que ha sido declarado en estado de IPT/EC por padecimiento lumbar; que como con secuencia de todo ello ahora se encuentra en situación de IPA derivada de AT o subsidiariamente de EC, como solicita se declare, revisando así el grado inicial de IPT/AT concedido.

Impugna el motivo la mutua, que considera correcta la calificación efectuada por la sentencia, Respondemos diciendo que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/94 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 137 LGSS/94, redacción contenida en la disposición transitoria quinta bis de su texto refundido.

En este caso, conforme al relato fáctico (inalterado en cuanto a las dolencias y limitaciones), el recurrente fue declarado en IPT/AT para su profesión de mozo de almacén mediante resolución de13.07.2007 (en cumplimiento de sentencia firme), por padecer entonces (HP primero, in fine) 'Síndrome de dolor regional complejo de tobillo-pie izquierdo secundario fractura sin desplazamiento de tercio proximal diáfisis tercer metatarsiano y cuña lateral, en diciembre de 2004. Síndrome ansioso-depresivo reactivo.' En tanto que a la fecha de la revisión presenta 'Hernia del núcleo pulposo L5 S1 pendiente de intervención quirúrgica.' (HP cuarto). Añadiéndose en el FJ tercero, con valor fáctico que han aparecido nuevas patologías consistentes en 'degeneración disco intervertebral lumbar, discoartrosis L5 S1, con hernia discal que provoca estenosis y efecto masa sobre saco tecal y signos degenerativos L4 L5 y L5 S1.' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del recurrente ha empeorado, por la aparición de la afección lumbar relatada que se suma a la que padecía en el tobillo.

No compartimos, sin embargo que dicha nueva situación no sea constitutiva de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Tal es la situación actual del recurrente, pues al impedimento para deambulación y bipedestación prolongada y al síndrome depresivo reactivo que ya tenía, y por lo que le fue reconocida la IPT/AT para la profesión de mozo de almacén, se une ahora la hernia del núcleo pulposo L5-S1 que sin duda le impide la sedestación prolongada y en general para la sobrecarga del raquis lumbar, de modo y manera que con tales limitaciones de bipedestación, deambulación y sedestación la capacidad residual para el trabajo que le queda es marginal y no profesional, es decir, la compatible con el estado del incapacitado a la que se refiere el artículo 141.2 LGSS/94.

Debió por ello reconocérsele el grado de IPA, como derivado de enfermedad común, dado que las dolencias y limitaciones que suponen un salto cualitativo en su capacidad de trabajo tienen un claro e indiscutido origen común. Y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, cometió las infracciones que se le imputan y debe ser revocada con estimación del recurso para, en su lugar, estimar la demanda del beneficiario ahora recurrente y reconocerle el derecho a la prestación de IPA para toda profesión u oficio, derivada de EC.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Sonia de la Rosa Guerra, en nombre y representación de don Jacobo contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla recaída en autos 1282/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS y la mutua FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y en consecuencia revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos al recurrente en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión u oficio, derivada de ENFERMEDAD COMÚN, y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración así como a que le paguen la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios conforme a sus respectivas responsabilidades.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono. Lo que en el caso de la mutua se hará aportando resguardo acreditativo de la constitución del capital coste de la parte proporcional de la prestación que le corresponda.

Asimismo se advierte a la mutua que, de recurrir, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-