Sentencia SOCIAL Nº 1368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº443/18- K Sentencia nº 1368/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a veintitrés de mayo dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1368/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D Carlos Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 8 de Sevilla, dictada en los autos nº 1139/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña AURORA
BARRERO RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Carlos Jesús , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/7/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante: El actor don Carlos Jesús , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1974, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 como peón agrícola.



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente: Iniciado expediente de incapacidad permanente en fecha 29 de enero de 2016.

En fecha 15 de junio de 2016 se emitió informe de síntesis obrante al folio 55, que se da por reproducido.

Con fecha 23 de junio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: 'ostosclerosis bilateral;estapedectomía de OD (julio 2014), hipoacusia neurosensoria profunda OD; cuadro mareos tipo funcional. Muyprobable Saos (estudio). Trastorno adaptativo mixto- reacción depresiva moderada' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'paciente con hipoacusia oído derecho y pruebas vestibulares negativas; SAOS en estudio'(folio 84).

Con fecha de salida 4 de julio de 2016 la Dirección Provincial de Sevilla del INSS resolvió 'denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente' (folio 47).



TERCERO. Agotamiento de la vía administrativa previa: El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 11 de agosto de 2016 que se desestima por resolución de fecha salida 20 de octubre (reverso del folio 110).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de ser declarado en situación de IPT o IPP derivada de enfermedad común (aun cuando en la sentencia por error se alude a accidente de trabajo). El recurso no fue impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO. - Se solicita que en el hecho primero de la sentencia se sustituya la profesión de obrero agrícola por la de albañil. Se accede a la revisión. La demanda establece que la profesión habitual es albañil, la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, indica que los datos que se hacen constar en el hecho primero no son controvertidos y en el expediente administrativo también se hace constar como profesión habitual la de albañil con carácter principal, aunque se añade obrero agrícola.

Pretende la incorporación de un hecho probado en el que figuren las funciones desarrolladas por el actor. La adición no es necesaria. Los requerimientos de la profesión habitual no tienen por qué figurar en el relato de hechos probados, ya que la Sala los conoce o puede tener conocimiento de ellos. En cualquier caso, no se propone una redacción concreta para el hecho que se pretende incorporar.

Solicita la revisión del fundamento jurídico tercero. En este fundamento, tras unas consideraciones generales acerca de la incapacidad permanente, la sentencia de instancia razona la capacidad total y parcial del actor para el desarrollo de su profesión habitual. El recurrente examina los documentos médicos obrantes en el expediente y propone una redacción alternativa para el citado fundamento jurídico, que concluye con la procedencia de estimar la demanda. No se puede acceder a la pretensión de modificar parte de un fundamento jurídico. La sentencia la redacta el Juez y es evidente que, en modo alguno, es posible, que se sustituyan sus razonamientos y valoración por los razonamientos y valoración de la parte . La Sala 4ª TS tiene declarado en unificación de doctrina (sentencia de 26/10/06) que las partes del proceso se encuentran legitimadas para interponer los recursos previstos en la ley contra las resoluciones de los tribunales que les afecten desfavorablemente, dictadas en la fase declarativa o en la ejecutiva, bien en su parte dispositiva, o por los hechos declarados probados aunque el fallo hubiere sido favorable.



CUARTO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 194 LGSS .

El artículo 193 LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El artículo 194, según redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo- sexta de la Ley 8/2015 de 30 de octubre , contempla cuatro grados de incapacidad, estando definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la Incapacidad Permanente Parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



QUINTO. - Partiendo del relato de hechos probados se estima que el actor no se encuentra capacitado para el normal y eficaz desarrollo de su profesión habitual. El trabajador presenta otosclerosis bilateral, estapedectomía de OD (julio 2014), hipoacusia neurosensorial profunda OD, cuadro mareos tipo funcional, muy probable Saos y trastorno adaptativo mixto- reacción depresiva moderada que lo limita para tareas de riesgo (alturas ...) o que requieran moderado estrés y responsabilidad; y es lo cierto que la profesión habitual de albañil se desarrolla en gran medida en altura y requiere de un estado de alerta y concentración para evitar daños propios y de tercero y que con una hipoacusia profunda, hipersomnia diurna (a la que se refiere el fundamento jurídico tercero con valor de hecho probado) y cuadro de mareos tipo funcional no es posible desarrollarla en las adecuadas condiciones de seguridad, por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación formulado por D. Carlos Jesús contra la sentencia de 12/7/17 del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla (Refuerzo), dictada en los autos 1139/2016, iniciados en virtud de demanda sobre seguridad social formulada por el Sr. Carlos Jesús , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Asimismo, se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza- continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.