Sentencia SOCIAL Nº 1368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1118/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001118/2019
NIG: 3501744420180000338
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001368/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000315/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA
Recurrido: Agapito ; Abogado: DAVID CASALINS RODRIGUEZ
Recurrido: CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
FUERTEVENTURA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA
Recurrido: Anselmo ; Abogado: ANTONIO JAVIER RAVELO UMPIERREZ
Recurrido: SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE SL; Abogado: MARIA DEL CARMEN CABRERA ALAMO
Recurrido: FORUM ACTIVA CANARIAS, S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL BRAVO DE LAGUNA BERMUDEZ
Recurrido: PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL, S.L.
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001118/2019, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.,
frente a Sentencia 000110/2019 del Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura)
los Autos Nº 0000315/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Agapito y Anselmo , en reclamación de Despido siendo demandados CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, FOGASA, SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., FORUM ACTIVACANARIAS, S.L. y PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de marzo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Agapito -quien no consta que haya ostentado la condición de representante legal o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (doc. 9 actor)-, prestó sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la empresa codemandada, SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, en virtud de un contrato indefinido tras transformación de contrato temporal a tiempo completo, con una categoría profesional de vigilante de seguridad y una antigüedad de tres de agosto de dos mil diecisiete, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario bruto diario a efectos de despido por importe de 44,42 €/día (doc. 42 SH y doc. 18 SECURITAS).

El trabajador actor, don Anselmo -quien no consta que haya ostentado la condición de representante legal o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (folio 52 actuaciones)-, prestó sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la empresa codemandada, SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, en virtud de un contrato indefinido tras transformación de contrato temporal a tiempo completo, con una categoría profesional de vigilante de seguridad y una antigüedad de cuatro de agosto de dos mil diecisiete, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario bruto diario a efectos de despido por importe de 39,31 €/día (doc. 38 SH y doc. 18 SECURITAS).

El trabajador actor, don Agapito , ha prestado servicios laborales profesionales bajo dependencia de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. entre el 03.04.18- 30.04.18, y bajo dependencia de la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD desde el 24.06.18 (folios 259 y 260 actuaciones).

El trabajador VIGILANCIA actor, PARA don USO Anselmo INDUSTRIAL , S.L., ha en profesionales bajo dependencia de la empresa codemandada, PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y prestado los servicios siguientes laborales periodos: 02.03.18-06.03.18; .10.03.18-11.03.18; .29.05.18-31.05.18; .20.06.18-24.06.18; .05.07.18-06.07.18; .12.07.18-.

(doc. 25 SECURITAS).



SEGUNDO. La empresa codemandada, SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE, comunicó a ambos demandantes por medio de sendos burofax expedidos el dos de marzo de dos mil dieciocho que '...a tenor de lo dispuesto en el art. 14, subrogación de servicios, publicado en el BOE núm. 224, de 18 de septiembre de 2015, se le informa de que se nos ha comunicado que a partir del día 02 de marzo de 2018 la adjudicación del servicio de vigilancia y protección del complejo ambiental de Zurita del Cabildo Insular de Fuerteventura, donde ud. presta sus servicios como vigilante de seguridad, es a cargo de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA por todo ello le comunicamos formalmente, muy a pesar nuestro, su cese en SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE SL a partir de dicho día, quedando subrogado su contrato de trabajo actual a la nueva adjudicataria.' (docs. 2 y 13 SH).



TERCERO. SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L. comunicó a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

por medio de escrito de fecha de uno de marzo de dos mil dieciocho que les adjuntaban al mismo '..conforme establece el Art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, la documentación necesaria para que lleven a cabo la subrogación del personal de nuestra empresa que viene prestando sus servicios en el SERVICIO DE VIGILANCIA Y PROTECCIÓN DEL COMPLEJO AMBIENTAL DE ZURITA DEL CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA, al ser Uds. los nuevos adjudicatarios desde el día 02/03/2018.Los trabajadores afectados son: Luis Alberto Jesús María Agapito Anselmo Juan Antonio .' (doc. 18 SECURITAS). Los trabajadores afectados, quienes prestaban servicios en una jornada a tiempo completo en virtud de un contrato indefinido, presentaban en la fecha de la subrogación indicada la siguiente antigüedad: Luis Alberto 01/07/12; Jesús María 28/03/13; Agapito 03/08/17; Anselmo 04/08/17; Juan Antonio 05711/99 (doc. 19 SECURITAS).

SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. comunicó a SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L. mediante escrito de fecha de ocho de marzo de dos mil dieciocho que '..El servicio de seguridad y vigilancia que ha sido adjudicado a Securitas.en la instalación denominada Complejo Ambiental de Zurita del Cabildo de Fuerteventura, tiene los siguientes turnos y horarios: .De lunes a viernes no festivos, de 19,00 a 07,00 horas (12 horas por 247 días = 2964 horas año) .Sábados desde las 14,00 a las 07,00 horas del lunes y festivos 24 horas (2468 horas año) Por tanto: 2964 horas/año + 2468 horas/año = 5432 horas anuales. Si la jornada laboral de un vigilante de seguridad según convenio colectivo de empresas de seguridad es de 1782 horas, resultaría que podemos dar ocupación efectiva tan solo a 3 vigilantes de seguridad. Por lo expuesto, procede la subrogación de los trabajadores siguientes: D. Luis Alberto D. Jesús María D. Juan Antonio se procede a subrogarlo 'ad cautelam' a resultas de la resolución del procedimiento judicial seguido a instancias del trabajador en el procedimiento 869/17 ante el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura).les reiteramos que dado que solo hay horas para tres Vigilantes, procederemos a rechazar a los Vigilantes de menor antigüedad: D. Agapito D. Anselmo ' (doc. 3 SECURITAS). Don Luis Alberto , don Jesús María y don Juan Antonio fueron subrogados por SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L. desde la empresa ATLANTISEGUR con efectos del día uno de agosto de dos mil diecisiete al haber resultado entonces SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L. adjudicataria del servicio de seguridad y vigilancia del complejo ambiental de Zurita del Cabildo de Fuerteventura (docs. 4 y 22 SECURITAS).



CUARTO. Tal como informa la Consejería de Residuos, Coordinación con los municipios y Participación Ciudadana del CABILDO DE FUERTEVENTURA mediante nota de régimen interno de fecha de diecisiete de julio de dos mil dieciocho, '.en relación al servicio de vigilancia del Complejo Ambiental de Zurita.Número de horas realizadas por las empresas en cada uno de los meses del periodo referido.ATLANTISEGUR S.L.

ene-17 a jul-17 Nº HORAS/SEMANA aprox. 100 Nº HORAS/MES aprox. 435.SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L. ago-17 a feb-18 Nº HORAS/SEMANA aprox. 168 Nº HORAS/MES aprox. 730,80.SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. mar-1 abril-18 Nº HORAS/SEMANA aprox. 99 Nº HORAS/MES aprox. 430,65..' (doc.

1 SECURITAS). De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas particulares a partir del cual se formalizó el contrato administrativo del servicio de seguridad y vigilancia de forma continua en el complejo ambiental Zurita entre el CABILDO DE FUERTEVENTURA y SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L., '.El horario del servicio de seguridad sera de 24 horas al día de forma ininterrumpida', dicha condición formó parte del contenido del objeto del contrato (docs. 7 y 9 SECURITAS).

Tal como certifica la secretaria general del CABILDO DE FUERTEVENTURA por medio de escrito de fecha de dos de marzo de dos mil dieciocho, por medio del decreto del presidente de fecha de dos de marzo de dos mil dieciocho se resolvió 'Adjudicar a la empresa Securitas Seguridad España S.A.los servicios prestados de seguridad y vigilancia denominada Complejo Ambiental de Zurita del Cabildo de Fuerteventura.por periodo de dos meses con los siguientes turnos y horarios: -De lunes a viernes no festivos de 19:00 h a 07:00 h. -Sábados desde las 14:00 h a las 07:00 h de lunes y festivos 24 h..' (doc. 10 SECURITAS).

QUINTO. Tal como certifica el secretario general del CABILDO DE FUERTEVENTURA por medio de escrito de fecha de veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, por medio de la resolución de la consejera de área de fecha de veinticinco de mayo de dos mil dieciocho se resolvió 'Adjudicar el CONTRATO MENOR DE SERVICIO CONTROL DE ACCESO EN EL COMPLEJO AMBIENTAL DE ZURITA a favor de Forum Activa Canarias S.L.' (doc. 3 FORUM). De acuerdo con el pliego de contratación base de la adjudicación del contrato menor, '..-Objeto del contrato: contratación de los servicios de una empresa de trabajo temporal para control de accesos en el Complejo Ambiental de Zurita en el horario que el centro no es atendido por personal propio del Cabildo. La prestación del servicio se realizará con los siguientes turnos y horarios: -De lunes a viernes no festivos de 19:00 h a 07:00 h. -Sábados desde las 14:00 h a las 07:00 h de lunes y festivos 24 h..' (doc. 2 FORUM). El CABILDO DE FUERTEVENTURA hizo saber a la empresa codemandada, FORUM ACTIVA CANARIAS S.L. mediante correo electronico de fecha de treinta y uno de agosto de dos mil dieciocho que '.mañana sábado, 1 de septiembre, a las 7:00 horas, finaliza el servicio de control de acceso al Complejo Ambiental de Zurita que teníamos contratado con ustedes, ya que ese mismo día comienza el nuevo servicio de vigilancia de dicha instalación.' (doc. 4 FORUM).



SEXTO. PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L. y el CABILDO DE FUERTEVENTURA firmaron el día treinta de agosto de dos mil dieciocho el contrato administrativo del servicio de seguridad y vigilancia en el complejo ambiental de Zurita que tendría una duración de seis meses (doc. 15 SECURITAS). De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas particulares para la contratación del servicio de seguridad y vigilancia en el complejo ambiental de Zurita, de fecha de veintiséis de junio de dos mil dieciocho, '.El horario del servicio de seguridad sera aquel en el que el Complejo ambiental de Zurita no es atendido por personal propio del Cabildo. Concretamente, con los siguientes turnos y horarios: -De lunes a viernes no festivos de 19:00 h a 07:00 h. -Sábados desde las 14:00 h a las 07:00 h de lunes y festivos 24 h.' (doc. 4 PROTECCIÓN).

Don Luis Alberto y don Jesús María fueron subrogados por PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L. desde la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. con motivo de haber resultado PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L. adjudicataria del servicio de vigilancia del complejo ambiental de Zurita del Cabildo de Fuerteventura con efectos del uno de septiembre de dos mil dieciocho (doc. 5 y 6 PROTECCIÓN).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Agapito contra SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L., FORUM ACTIVA CANARIAS S.L.

y el CABILDO DE FUERTEVENTURA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de dos de marzo de dos mil dieciocho, condenando solidariamente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización por importe de 855,09 €, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión del trabajador; así como debo absolver y ABSUELVO a SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L., FORUM ACTIVA CANARIAS S.L. y el CABILDO DE FUERTEVENTURA de las pretensiones deducidas en su contra.

Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Anselmo contra SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L., FORUM ACTIVA CANARIAS S.L. y el CABILDO DE FUERTEVENTURA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de dos de marzo de dos mil dieciocho, condenando solidariamente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL S.L. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización por importe de 756,72 €, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión del trabajador; así como debo absolver y ABSUELVO a SISTEMAS DE SEGURIDAD SH LANZAROTE S.L., FORUM ACTIVA CANARIAS S.L.

y el CABILDO DE FUERTEVENTURA de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por dos trabajadores, vigilantes de seguridad, declarando improcedente el despido impugnado al no haber sido subrogados por la empresa entrante tras nueva adjudicación del servicio. La adjudicataria sostuvo que al haberse reducido las horas de la contrata, sólo eran necesarios tres de los cinco vigilantes de seguridad asignados por la anterior empresa, por lo que los dos sobrantes no tenían que ser subrogados conforme al art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada. La sentencia de instancia entiende que el supuesto suponía una sucesión de plantilla, sujeta al art. 44 ET, por lo que no cabía estar a las disposiciones del convenio, aunque éste hubiera sido el origen de la subrogación.

La empresa recurrente, Securitas Seguridad España, SA, articula su recurso de suplicación a través de dos motivos, uno dedicado a la revisión de los hechos probados, y otro a la censura jurídica.

Ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.' El motivo que se cursa por este cauce pretende la modificación del hecho probado cuarto para añadir un quinto párrafo que diga: 'Tal y como informa la Consejería de Residuos, Coordinación con los municipios y Participación Ciudadana del CABILDO DE FUERTE VENTURA, mediante nota de régimen interno de fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho, '...en relación al servicio de vigilancia del Complejo Ambiental de Zurita, el número de horas realizadas por las empresas encada uno de los meses del periodo referido son: - Atlantisegur S.L.: enero a julio de 2017, aproximadamente 100 horas por semana y 435 horas por mes.

- Sistemas de Seguridad SH Lanzarote S.L.: agosto 2017 a febrero 2018, aproximadamente 168 horas por semana y 730,80 horas por mes.

- Securitas Seguridad España S.A.: marzo de 2018 a abril de 2018, aproximadamente 99 horas por semana y 430,65 horas por mes.

De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas particulares a partir del cual se formalizó el contrato administrativo del servicio de seguridad y vigilancia deforma continua en el complejo ambiental Zurita entre el CABILDO DE FUERTEVENTURA y SISTEMAS DE SEGURIDAD SHLANZAROTE S.L., 'El horario del servicio de seguridad será de 24 horas al día de forma ininterrumpida', dicha condición formó parte del contenido del objeto del contrato (docs. 7 y 9 SECURITAS).

Tal como certifica la secretaria general del CABILDO DE FUERTE VENTURA por medio de escrito de fecha de dos de marzo de dos mil dieciocho, por medio'del decreto del presidente de fecha dos de marzo de dos mil dieciocho se resolvió 'Adjudicar a la empresa Securitas Seguridad España S.A... los servicios prestados de seguridad y vigilancia denominada Complejo Ambiental de Zurita del Cabildo de Fuerteventura...por periodo de dos meses con los siguientes turnos y horarios: -De lunes a viernes no festivos de 19:00 h a 07:00 h. -Sábados desde las 14:00 h hasta las 07:00 h del lunes, y festivos 24 h.' (doc. 10 de SECURITAS).

La jornada anual de un vigilante de Seguridad es de 1.782 horas, según el convenio Colectivo, de modo que los vigilantes a los que Securitas Seguridad España S.A. pudo dar ocupación eran únicamente tres, pues aproximadamente 430,65 horas mensuales hacen un total de 5.167,80 horas anuales, que divididas entre la jornada anual de un vigilante de seguridad (1.782 h) hace un total de 2,90 vigilantes necesarios para prestar el servicio.' Se apoya en los documentos obrantes a los folios 641 y 642 de los autos, consistentes en la contestación de la recurrente a Sistemas de Seguridad SH Lanzarote.

No se estima al resultar irrelevante de cara a modificar el fallo de la sentencia de instancia, no obstante el dato de las horas mensuales ya obra en el segundo párrafo del hecho probado a modificar, viniendo referido a cada una de las tres empresas que asumieron sucesivamente el servicio.



TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 17.2.2 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (BOE 1.2.18), en relación con el 37.1 CE y art. 82.3 ET, junto al art. 44 ET y jurisprudencia que cita.

El art. 17.2.2. del convenio de aplicación señala que: 'No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria'.

Lo que mantiene la recurrente es que en caso de reducción de la contrata de seguridad, la empresa entrante puede no hacerse cargo de los trabajadores más modernos, si el servicio se haya visto reducido como consecuencia del nuevo contrato, lo que queda amparado por la sentencia del Tribunal Supremo de 21.9.12 (rec 2247/2011), y de 8 de mayo de 2018 (rec 3484/2016), en las que se examinaba el art. 14.C 2-2 del anterior convenio colectivo de seguridad privada, cuyo tenor literal es el mismo que el del art. 17.2.2 invocado, y conforme al que absolvía a la empresa entrante, al serle de aplicación la citada norma que es una excepción a la de subrogación, establecida para supuestos de reducción de contrata.

La sentencia del Tribunal Supremo que el Magistrado de instancia invoca y aplica para resolver el litigio, de 9 de enero de 2019, que a su vez se apoya en anterior sentencia de 28 de septiembre de 2018, relativa a la aplicación del art. 44 ET a las sucesiones de contratas en las que la actividad se define esencialmente por la mano de obra, entiende la parte es posterior al despido examinado en este proceso, y, por tanto, de no aplicación. Habla de sentencia 'constitutiva' inaplicable retroactivamente.

Respecto de esta alegación, recordar que es la norma que interpreta la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, la que debe ser aplicable a la situación de hecho enjuiciada. Vigente la misma, la jurisprudencia puede ser rectificada en la interpretación de la ley, en este caso por acatamiento de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El que 'la nueva decisión abandone el criterio mantenido en las resoluciones precedentes sin justificación razonable, revelando una separación o apartamiento aislado de la doctrina jurisprudencial seguida con anterioridad por el órgano judicial, fruto del capricho, el favoritismo o la mera arbitrariedad judicial, que discrimina a los justiciables e impide que se les trate igual ante supuestos sustancialmente iguales', viene calificándose como vulneración del art. 14 de la CE, que no se produce si '... el cambio de criterio pueda reconocerse como solución genérica y aplicable a casos futuros, conscientemente diferenciada de los que anteriormente se venía manteniendo para supuestos iguales, bien porque se razone o motive el cambio en la propia resolución judicial, o se infiera de otros elementos de juicio externos a la resolución que así lo indiquen, como podrían ser los posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la resolución innovadora ( Sentencias TC 120/1987, 108/1988, 115/1989, 200/1990, 42/1993, 269/1993)' (Sentencia Tribunal Constitucional 22 septiembre 1995).

O como explica perfectamente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2017, rec 531/2015: '. ha sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74). La evolución de la doctrina jurisprudencial no es en sí opuesta a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

La STC 72/2015, de 14 abril, (que resuelve un caso similar al de la STC 7/2015) (pone de relieve que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Hace mucho tiempo que nuestra doctrina constitucional explicó cómo la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» ( STC 95/1993, de 22 de marzo).

Dicho abiertamente: no existe la vulneración de principios y valores constitucionales.... Al aplicar (igual que en supuestos anteriores y posteriores) la doctrina jurisprudencial del momento en que se resuelve lo que ha hecho la STS de 9 de marzo es seguir las exigencias del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento».



CUARTO.- Sentado lo anterior, la jurisprudencia o nueva doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias que cita la sentencia de instancia, son plenamente aplicables al caso, aunque anterior a su dictado en cuanto al hecho a enjuiciar. Conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, rec.

2892/2017, que reproduce las anteriores: ' En definitiva, la Sala ha sentado, respecto de la cuestión que nos ocupa las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.' En consecuencia, los hechos probados de la sentencia de instancia nos informan de que eran cinco los trabajadores que prestaban servicio en el marco de la vigilancia del complejo ambiental de Zurita, del Cabildo Insular de Fuerteventura, en el momento en que el Sistemas de Seguridad SH Lanzarote, salió del mismo el 1 de marzo de 2018. Al ser subrogados por la recurrente Securitas Seguridad España, SA los tres más antiguos, incluso admitiendo que fuera por reducción de las horas de servicio contratadas, se coincide con la sentencia de instancia en que se produjo una transmisión cualitativamente relevante de los medios personales que atendían la actividad económica transmitida, que basada esencialmente en la mano de obra, mantiene su identidad al integrar en el servicio al 60 % de los trabajadores salientes de la anterior adjudicataria a juicio de esta Sala aplicando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada ( SSTS 25 de octubre de 2018 rec 4007/16).

El hecho de que uno de los tres trabajadores fuera subrogado 'ad cautelam' al estar pendiente de resolución judicial en procedimiento seguido por despido, no quiere decir como sostiene la recurrente en el motivo, que sólo procediera a la subrogación de dos trabajadores, pues en su comunicación de 8 de marzo de 2018, dirigida a Sistemas de Seguridad de Lanzarote, expresamente manifiesta que proderían a dar ocupación efectiva a tres trabajadores a la vista de las horas de servicio contratadas, no siendo ahora posible variar el argumento en este recurso.

La aplicación de la misma doctrina que cita y reproduce extensamente la sentencia de instancia, debe llevar a la desestimación del motivo y, con ello del recurso, por cuanto que la disminución de las horas contratadas, no desvirtúa el hecho de que se ha llevado a cabo una transmisión de una entidad económica que mantiene esencialmente su identidad entre las dos empresas afectadas, al haber sido incorporado por la entrante tres de los cinco trabajadores que hasta la fecha venían asumiendo la vigilancia adjudicada a la recurrente.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



SEXTO.- Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia 000110/2019 de 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

?Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1118/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a