Sentencia SOCIAL Nº 1368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6310/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001861
CR
Recurso de Suplicación: 6310/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 15 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1368/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona
de fecha 13 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 694/2017 y siendo recurrido/a Calixto y
TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Calixto contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, 1) debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia consistente en un 100% de una base reguladora mensual de 2.958,44 euros, con efectos económicos desde el 1.5.17, con los incrementos y revalorizaciones correspondientes y con cargo al Régimen General de la Seguridad Social; 2) debo condenar y condeno a Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar dicha pensión a la parte demandante; 3) debo condenar y condeno a Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores; 4) debo absolver y absuelvo a las demandadas de las restantes peticiones formuladas contra ellas en la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La parte demandante, Calixto , nacida el NUM000 .57, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 9.3.16, en la que se declaró que padecía: ADK GASTRICO LOCALMENTE AVANZADO T4N1M0, TRATADO CON QMT PREVIA Y POSTERIOR RESECCION CON GASTRECTOMIA TOTAL Y RECONSTRUCCION ESOFAGO-YEYUNAL EN Y DE ROUX.

ACTUALMENTE CON IMPORTANTES SECUELAS QUE LE INCAPACITAN PARA SUS ACTIVIDADES.

El demandante estaba encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual era la de auditor de seguridad bancaria.

2º- El 2.3.17, el INSS incoó expediente de revisión y la parte demandante fue reconocida por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM), que emitió dictamen el 20.4.17.

3º- El expediente terminó por resolución del INSS de 30.4.17, en la que la entidad acordó declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por considerar que sus patologías habían experimentado un grado de mejoría tal que la hacían tributaria del indicado grado de incapacidad permanente.

4º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

5º- La parte demandante padece actualmente adenocarcinoma gástrico localmente avanzado T4N1M0, tratado con quimioterapia previa y posterior resección con gastrectomía total y reconstrucción esófago-yeyunal en Y de Roux.

Las secuelas de dicha patología le ocasionan actualmente un cuadro crónico y persistente de 'dumping' (vaciado rápido del estómago), tanto precoz como tardío, en forma de inestabilidad cefálica, sudoración, sensación de debilidad en extremidades y astenia extrema que le impiden la deambulación, con una duración aproximada de entre 10 y 30 minutos. Dicho cuadro aparece de manera brusca y no controlada, por lo que la parte demandante presenta miedo anticipatorio, sobre todo en situaciones sociales o de compromiso.

Dicha clínica, unida al miedo a una posible recidiva, le provoca un estado de ánimo con tendencia a la hipotimia, irritabilidad, hipoanedonia, dificultad en mantener la atención y la concentración y le genera pensamientos rumiativos respecto del futuro y la incertidumbre, y de incapacidad y fatiga. Por ello, sigue tratamiento psicológico individual y grupal.

6º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual asciende a 2.958,44 euros mensuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 694/2017 que estimó la demanda en solicitud de incapacidad permanente Absoluta, articulando al efecto un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 194.5 y 200.2 del TRLGSS, postulando la revocación de la sentencia, por no encontrarse el demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta, y la desestimación de la demanda.

Según el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado '.

Hallándose regulada la incapacidad permanente en el artículo 194 del TRLGSS (137 de la LGSS de 1994 ): ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente '.



SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de fecha 9 de marzo de 2016 le fue reconocida al demandante la situación de incapacidad permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a las percepciones legales inherentes, por padecer las dolencias que menciona el Hecho Probado Primero: 'ADK gástrico localmente avanzado T4N1M0, tratado con QMT previa y posterior resección, con gastrectomía total y reconstrucción esófago-yeyunal en Y de Roux. Actualmente con importantes secuelas que le incapacitan para sus actividades'. Grado de incapacidad que le fue modificado, por mejoría de sus dolencias, por Resolución de fecha 30 de abril de 2017, solicitando en la demanda declaración en el grado de incapacidad reconocido en primer lugar por no haberse producido mejoría ninguna.

Las dolencias que padece en la actualidad el demandante, descritas en el Hecho Probado Quinto, son: '...adenocarcinoma gástrico localmente avanzado T4N1M0, tratado con QMT previa y posterior resección, con gastrectomía total y reconstrucción esófago-yeyunal en Y de Roux. Las secuelas de dicha patología le ocasionan actualmente un cuadro crónico y persistente de 'dumpling' (vaciado rápido del estómago), tanto precoz como tardío, en forma de inestabilidad cefálica sudoración, sensación de debilidad en extremidades y astenia de entre 10 y 30 minutos. Dicho cuadro aparece de manera brusca y no controlada, por lo que la parte demandante presenta miedo anticipatorio, sobre todo en situaciones sociales o de compromiso. Dicha clínica, unida al miedo a una posible recidiva, le provoca un estado de ánimo con tendencia a la hipotimia, irritabilidad, hipoanedonia, dificultad en mantener la atención y la concentración y le genera pensamientos rumiativos respecto del futuro y la incertidumbre, y de incapacidad y fatiga. Por ello sigue tratamiento psicológico individual y grupal'.

La comparación entre las enfermedades por las que le fue reconocida inicialmente la situación de incapacidad permanente Absoluta en el año 2016 y las que padece en la actualidad, no permiten declarar que se haya producido la mejoría que afirma la entidad gestora para haberle reducido el grado de Absoluta a Total para el ejercicio de su profesión habitual, sino, por el contrario, que su estado permanece similar al que tenía, y le inhabilita para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, hasta las sedentarias o más simples o livianas, como exige reiterada jurisprudencia en interpretación del artículo 194.c) del TRLGSS.

Ello es así porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ).



TERCERO.- Al no haberse producido una mejoría constatable y objetivable en las dolencias por las que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente Absoluta, y carecer de toda capacidad de trabajo, incluso para los trabajos más simples o sencillos, que no los puede realizar con la profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a por cuenta ajena, se comparte el criterio adoptado por el Juez de instancia en su resolución y se concluye la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha13 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 694/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.