Sentencia Social Nº 1369/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01369/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:13034 44 4 2011 0002580

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000589 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000898 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Serafin

Abogado/a:CC OO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

RECURSO SUPLICACION 589/2013

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1369/13

En el Recurso de Suplicación número 589/13, interpuesto por la representación legal de Serafin , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha 19 de diciembre de 2012 , en los autos número 898/11, sobre Incapacidad Permanente, aclarada mediante Auto de fecha 31/1/13, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO:Que desestimando la demanda formulada por D. Calixto , contra INSS Y TGSS, en materia de incapacidad Permanente total derivada de enfermedad común, absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

En fecha 30 de Enero de 2013 se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de Serafin de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 19/12/12 en el sentido que se indica a continuación:

Se deja sin efecto el contenido de los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo, de la sentencia notificada, que se sustituyen pro los siguientes:

PRIMERO.- D. Serafin , nacido en fecha NUM000 -1959, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO.- El demandante venia trabajando habitualmente como Encargado de Obra.

TERCERO.- A instancia del demandante se inicia expediente de invalidez permanente. En fecha 27-7-2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR. H.DISCAL L4-L5 (RNM 3/2011). ESTENOSIS DE CANAL SECUELAS DE FX CERRADA BIMALEOLAR DE TOBILLO DERECHO. Con las limitaciones orgánicas y funcionales: LUMBALGIA MECANICA CON IRRADIACION PREFERENTE A MIIZ. APOFISALGIA A NIVEL DE C. LUMBAR. DEFICIT DISCRETO DE MOVILIDAD DE TOBILLO DERECHO. CICATRICES POSTQUIRÚRGICAS A NIVEL DE TOBILLO DERECHO.

CUARTO: Que por resolución de 1-8-11, la entidad gestora comunica al actor, resolución por la que se procede a denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para a ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Resolución contra la que el actor formula reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada por incapacidad permanente total asciende a 2.381,23 euros; y para la incapacidad permanente parcial 748,20 euros.

SEXTO: El actor ha sido diagnosticado por el Servicio de Neurología del Hospital General de Ciudad Real, de Polineuritis, en fecha 5-10-11, pendiente de pruebas diagnósticas de EMG.

Igualmente fue derivado al servicio de Psiquiatría por su médico de cabecera, siendo diagnosticado por dicho servicio el 30-9- 11, estableciéndose los diagnósticos de T. Adaptativo depresivo, rasgos obsesivos y narcisistas de la personalidad, precisa descarte orgánico de hipotiroidismo y neurológico, se instaura tratamiento antidepresivo, y se deriva a su médico de cabecera para valoración de dicho tratamiento.

SEPTIMO.- Las lesiones de tobillo derecho que presenta el actor, derivan de accidente de trabajo, por las que se le reconoció una indemnización al considerarse LPNI, confirmadas por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 21-6-12 .

FUNDAMENTO DE DERECHO

PRIMERO.- Se argumenta en primer lugar, y con carácter previo por la entidad gestora, la modificación de los términos de la demanda, al introducirse nuevas dolencias, de reciente diagnóstico, pendientes de tratamiento y evolución, de las que mención alguna se hizo no solo en el expediente administrativo, sino que tampoco se recogen en la reclamación previa, ni en demanda, puesto que su diagnóstico es posterior a su paso por el EVI, se refiere a la Polineuritis, y al trastorno depresivo y otros de índole psiquiátrica, que se indican en los informes médicos aportados, nuevas dolencias frente a las que no puede articular defensa alguna al desconocerse su existencia.

Tales argumentos han de ser aceptados, puesto que no se trata de evolución de su patología, sino de nuevos diagnósticos, que no pudieron ser objeto de valoración; y a mayor abundamiento se trata de dolencias, que continúan en estudio y tratamiento, por lo que no se pueden considerar secuelas, al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, en tal sentido ya se pronunció el médico de síntesis en su informe de 21-7-11, al estar el actor pendiente de evaluación por neurología.

Todo ello sin perjuicio de que el actor una vez se confirmen los diagnósticos y se agoten las posibilidades de tratamiento pueda instar nuevo expediente.

SEGUNDO: En el presente procedimiento el demandante solicita que le sea reconocida la situación de Incapacidad Permanente total para su trabajo habitual; subsidiariamente parcial.

Según viene manifestando de forma consolidada la Jurisprudencia, tres son los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en el art. 134-137 del R.D. Legislativo 1/94 son:

- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como señala reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo a anulando la capacidad laboral Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Para la invalidez parcial, no cualquier disminución de la capacidad profesional la acarrea, sino sólo la que llega al mínimo de intensidad que la ley establece. De ahí que la calificación de invalidez parcial debe descansar sobre una actividad probatoria que analice la concreta repercusión que el menoscabo funcional tiene sobre el trabajo, determinando qué tareas concretas ya no puede ejecutar la persona afectada o que sólo puede ejecutar dificultosamente y con mayor inversión de tiempo que el promedio, y concluir de ahí el porcentaje en que ello reduce el rendimiento profesional de la misma.

TERCERO: Proyectando lo expuesto, al supuesto que nos ocupa, resulta que, relacionando las limitaciones funcionales que se declaran acreditadas, con los requerimientos que constituyen el núcleo de la concreta profesión del actor, Encargado de obra, es evidente que aquellas no le privan de realizar las tareas propias y esenciales de su profesión.

El actor, argumenta como patología incapacitante las mismas que le han sido reconocidas por el EVI, si bien entendiendo que la limitación que presenta a nivel de columna, puesto que las dolencias derivadas de accidente laboral ya están fijadas, le impiden realizar las tareas de su profesión.

De los informes obrantes en el expediente administrativo, y los aportados por el actor emitidos por facultativos de la Sanidad Pública, y pruebas de diagnóstico, se refiere que las dolencias a nivel lumbar que aqueja el actor, no justifican la incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión como Encargado de Obra, que si bien exige, como el mismo indica en el impreso de los operarios, no implica grandes esfuerzos ni sobrecargas de columna. No se aportan pruebas objetivas de radiculopatía. Solamente se recoge en el informe de Rehabilitación de 2-5-11, 'Explotación radicular sin alteración. Limitación global de MMII por dolor referido. NO distribución radicular...', es decir se recogen las referencias dolorosas del paciente, igual que lo hace el médico de síntesis en su informe. Referencias dolorosas en base a las cuales, sin respaldo objeto en pruebas de diagnóstico, o informes médicos que determinen el alcance invalidante de la lumbalgia que padece el actor, no se puede determinar el grado invalidante pretendido, ya que en ninguno de los informes presentados se afirma que sus dolencias le incapaciten para el ejercicio de su profesión de manera permanente.

El médico de síntesis en su informe, que recoge las referentes dolorosas del actor, si bien concluye que la patología lumbar puede justificar una menor tolerancia a grandes sobrecargas lumbares especialmente en fases de agudización, en las que será tributario de periodos de incapacidad temporal, sin embargo ello no supone la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales que integran el núcleo de su profesión, como Encargado de Obra, siendo así que aquellas para las que presenta limitación podrá evitarlas, mediante el empleo de otros mecanismos de trabajo que no exijan grandes exigencias de cargas, que se reitera no son fundamentales ni propias en su profesión, ya que estas se desarrollan por los peones u oficiales en las obras.

Procediendo en consecuencia la desestimación de la demanda.

CUARTO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 de la LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que desestimando la demanda formulada por D. Serafin , contra INSS Y TGSS, en materia de incapacidad Permanente total derivada de enfermedad común, absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. ...'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: D. Calixto , nacido en fecha NUM002 -1955, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM003 .

SEGUNDO: El demandante venia trabajando habitualmente como Encargado de Obra, iniciando proceso de incapacidad temporal el 16-4-08.

TERCERO: Que en fecha 6-5-09, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: SÍNDROME SUBACROMIAL DE HOMBRO DERECHO. INTERVENIDO EN 2007. TENDINITIS BICIPITAL. Con las limitaciones orgánicas y funcionales: Déficit de movilidad de hombro derecho y tendinitis bicipital (dolor).

CUARTO: Que por resolución de 8-5-09, la entidad gestora comunica al actor, resolución por la que se procede a denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para a ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio (BOE 26/06/1994).

Resolución contra la que el actor formula reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada por incapacidad permanente total asciende a 2.381,23 euros; y para la incapacidad permanente parcial 748,20 euros.

SEXTO: El actor ha sido diagnosticado por el Servicio de Neurología del Hospital General de Ciudad Real, de Polineuritis, en fecha 5-10-11, pendiente de pruebas diagnósticas de EMG.

Igualmente fue derivado al servicio de Psiquiatría por su médico de cabecera, siendo diagnosticado por dicho servicio el 30-9- 11, estableciéndose los diagnósticos de T. Adaptativo depresivo, rasgos obsesivos y narcisistas de la personalidad, precisa descarte orgánico de hipotiroidismo y neurológico, se instaura tratamiento antidepresivo, y se deriva a su médico de cabecera para valoración de dicho tratamiento.

Junto con las patologías descritas por el EVI, el actor padece: Obesidad Mórbida, diabetes insulinodependiente, HTA, asma, dislipemia mixta, neuropatía diabética incipiente, edemas en miembros inferiores y poliartrosis'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 1, de fecha 19-12-12 , Aclarada mediante posterior Auto de 31-1-13, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte de la representación letrada de la parte recurrente mediante cuatro motivos de recurso, el primero de ellos dedicado denunciar la existencia de infracciones procesales causantes de indefensión, los dos siguientes dirigidos a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, en los términos que propone, y el cuarto, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 1374 y 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que no es impugnado de contrario por la representación letrada de la Seguridad Social demandada.

En Otrosí, se realiza alegación por el recurrente respecto a considerar que no debe de exigírsele la Tasa judicial introducida por la Ley 10/2012, de 20-11-12.

SEGUNDO.-Dando contestación en primer lugar a la cuestión de las Tasas judiciales que se argumenta en el Otrosí del escrito de recurso, es de resaltar que, en el presente caso, no se le requirió a la trabajadora para que justificara su abono, por lo que nada tiene que resolver al respecto este Tribunal, en cuanto que, conforme se detalla, considera que no son de aplicación las mismas a los trabajadores en el orden social de la jurisdicción. Y así, procede reiterar parte de los argumentos esgrimidos en Auto de esta misma sala y Sección dictada en el Rollo 1861/13 :

'Al respecto, en relación con la mencionada alegación, procede señalar lo siguiente:

a) La parte recurrente hizo una alegación, en un Otrosí de su escrito de recurso, respecto a considerar que, el establecimiento de una Tasa para poder acceder a los recursos podría ir en contra de la normativa comunitaria europea, en cuanto afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva e imparcial, en los términos del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y a la interpretación del TJCE de dicho precepto, contenida entre otras en la STJEU de 6-11-12, recaída en el Asunto C-199/11. Entiende así la recurrente que se debería de plantear la Cuestión Prejudicial por este Tribunal, de conformidad con el artículo 267 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE ), al ser este el último Tribuna ordinario en resolver la cuestión de fondo planteada. Considerando que la mencionada tasa introducida por la Ley 10/2012, de 10-11-12, iría en contra del precepto primario mencionado, y de la Directiva 93/13, de 5-4-93, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto que identifica el servicio público de la justicia con la prestación de un servicio incluido dentro del ámbito de dicha norma derivada. En todo caso, considera en dicho Otrosí la recurrente que, directamente, no debería de aplicarse la mencionada Ley 10/2012, en cuanto contraria al derecho comunitario, de conformidad, entre otras varias, con las Sentencias del TJCE de 15-7-64 (Asunto Costa/Enel ) o de 7-9-06 (Asunto Cordero Alonso ).

b) Pese a tales alegaciones realizadas en el escrito de Recurso de Suplicación, la parte recurrente, cuando fue requerida para ello por el Juzgado de lo Social, no recurrió dicha Diligencia, y procedió al abono de la tasa que le había sido exigida par tramitar el recurso formulado.

c) De ello deriva, tal y como ya entendió este mismo Tribunal, en Auto de fecha 20-5-13 , dictado en los autos 1223/12, que, si no se recurrió el requerimiento realizado para justificar el haber abonado la mencionada tasa (en aquel caso, realizado por el Sr. Secretario de este Tribunal), no cabe entonces resolver sobre dicha cuestión, puesto que no existe un Recurso de Reposición o de Queja que se deba resolver, ante la negativa del órgano judicial, o del Secretario pertinente, a tramitar el recurso ante la falta de abono de la tasa a que se viene haciendo referencia. Quiere ello decir que, aplicando esa misma doctrina al presente supuesto, entiende esta Sala y Sección que no cabe la posibilidad funcional de poder resolver dicha cuestión, alejada del nudo de la controversia del recurso. Y en su consecuencia, que no cabe plantearse ni la acomodación constitucional, ni la comunitaria, ni tan siquiera la de legalidad ordinaria, de tal obligación de abono de la tasa, al haber sido ello cumplimentado, y por lo tanto, que no procede iniciar los trámites para el planteamiento de la mencionada Cuestión Prejudicial, ni tampoco la de Constitucionalidad, en cuanto que no es la tasa una cuestión sobe la que deba de resolver este órgano judicial para resolver el asunto planteado en el recurso, que es exigencia previa para poder iniciar, en caso de duda, tales trámites.

d) En todo caso, este Sala y Sección, y como mero 'obiter dicta', quiere hacer mención a las dudas de constitucionalidad y de acomodación comunitaria de la exigencia introducida por la indicada Ley 10/2012, tanto en general, como en particular en la jurisdicción social, al igual que le ocurre a otros diversos órganos judiciales (entre los últimos, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional), y por tanto, sobre la legalidad de dicha exigencia, o sobre la incidencia que su impago pudiera tener sobre el acceso a los recursos. Prueba de ello, se encuentra, entre otros varios, en los Autos del TSJ del País Vasco de 19-2-13 o de 19-3-13 , o en el del TSJ de Las Palmas de Gran Canaria de 30-4-13 , así como de otros diversos órganos judiciales, algunos de los cuales han planteado incuso su eventual inconstitucionalidad, abriendo el trámite a ello dirigido. Y muy particularmente, con argumentación que esta Sala y Sección comparte, aunque no tenga carácter jurisprudencialmente vinculante, en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de lo Social, de 5-6-13 , que tras una extensa argumentación, que tiene en cuenta tanto la mencionada Ley de Tasas, como la modificación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita realizada por el posterior RDL 3/2013, Acuerda lo siguiente:

'1) Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.

2) Tampoco son exigibles las Tasas a los sindicatos para la interposición de recursos de suplicación ni de casación, ya unificadora, ya ordinaria, ante la Jurisdicción Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013'.

e) De todo lo expuesto, se debe insistir, manifestado a estos meros efectos de mayor abundamiento, procede en definitiva que se deje constancia de que no entiende esta Sala que proceda entrar en la cuestión de la tasa judicial, tal y como llega la misma en este litigio ante este Tribunal, ni tampoco, que quepa realizar pronunciamiento alguno sobre su devolución o no, al ser esa una cuestión de índole recaudatoria excluida de la competencia jurisdiccional social, de conformidad con el artículo 9 de la LOPJ '.

En el presente caso, no ocurre como en el transcrito, pues por el recurrente se procedió, sin recurrir el requerimiento realizado al efecto, a ingresar la mencionada Tasa judicial, conforme a escrito presentado ante el Juzgado de procedencia en 11-4-2013, por lo que nada cabe resolver a este Tribunal sobre dicha cuestión, al haberse aquietado ante la misma, y no ser por tanto objeto de controversia en trámite procesal al efecto, como habría sido, en su caso, el de recurrir la Diligencia de Ordenación donde se requiriera dicho abono, con los pertinentes trámites procesales subsiguientes. Sin que pueda ello ser sustituido por una mera alegación realizada en otrosí del escrito de Recurso de Suplicación, una vez cumplido el ingreso de dicha Tasa, lo que comporta el aquietamiento ante dicho requerimiento, que devino en firme.

TERCERO.-En el motivo que, acogido al apartado a) del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dedica a realizar denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se realiza una determinada alegación, relacionada con la falta de valoración de, en su opinión, determinados informes aportados, por la juzgadora de instancia, sin alusión a norma procesal concretamente vulnerada.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en la Sentencia de 30-11-09, dictada en el Rollo 534/09 , y en muchas otras posteriores, que la solicitud de nulidad de una Sentencia realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente, artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, que mantiene la misma regulación), requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cuatro exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, la de realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también alegación de infracción del artículo 24 CE -, y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Se debe de detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ).

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional), y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 Ley Procesal Laboral , actual artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, añadido a lo anterior, es también exigencia ineludible que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 29-XII-09 , Rollo 1151/09, de 22-3-11 , Rollo 201/11, de 19-9-12 , Rollo 797/12 , o de 15-1-13 , Rollo 908/12 ).

Pues bien, en el presente caso, la parte recurrente omite la mención a norma procesal alguna infringida, lo que ya de por si es suficiente para la desestimación del recurso formulado, al haberse incumplido con esa exigencia esencial, ineludible e insubsanable. Lo que ya es suficiente para la desestimación del mismo. Añadido a ello, existiría además recurso procesal menos rígido que la nulidad de la Sentencia, y por tanto, más acorde con exigencias de celeridad resolutiva, como es el de intentar la modificación fáctica de la misma, lo que efectivamente intenta en los dos siguientes motivos. Por último, aunque se discrepe de ello, la juzgadora de instancia solo ha hecho ejercitar la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 LRJS , lo que no puede ser confundido, esa discrepancia valorativa, con una situación de indefensión. Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo, bajo el cobijo del apartado b) del artículo 193 LRJS , se propone un nuevo hecho probado, que siga como octavo, del siguiente tenor literal:

'Según Certificado de la Empresa Construcciones Escopillo S.A. de fecha 1 de junio de 2011, y de la empresa Urbanizaciones y Desarrollo INSER S.A., de fecha 2 de Octubre de 2011, se recoge las funciones que realiza un Encargado de obra, entre las que se encuentran: coordinación, supervisión y resolución de problemas de trabajo en la obra: Estructura, Forjados y Replanteo de los mismos, Replanteo de Cimentaciones, Replanteo en Zanjas Trabajos en Cubierta, Hormigonados, Trabajos de Albañilería, Carpintería, Fontanería, colocación de medios de protección colectiva, conducción de maquinaria, manipulación de cargas, solados, alicatados, aplicación de yesos, trabajos en altura, en cubierta y en zanjas, siendo los riesgos del puesto de trabajo, los riesgos en cubierta, las pisada de objetos, el tener que estar en cuclillas al realizar los replanteos, por lo que al organizar la ejecución de la obra con los trabajadores de los distintos gremio, el encargados de obra debe permanecer de pie de obra, durante toda la jornada laboral, caminando por terrenos irregulares, subiendo y bajando andamios y rampas'.

Señala la recurrente como apoyo probatorio de dicha propuesta, la prueba Testifical practicada en el acto de juicio oral, de un Oficial 1ª y del Jefe de Obra.

Al respecto cabe señalar que, de conformidad a lo que se establece en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en su antecedente de la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral, solamente es medio probatorio válido, a estos efectos de Suplicación, la prueba documental y la pericial, no siéndolo ni el interrogatorio de las partes ni la prueba testifical, medios de prueba hábiles, pero solamente valorables en instancia. Por lo que, auque efectivamente habría sido de interés que quedaran reflejadas con mayor detalle las funciones propias de su trabajo habitual, lo cierto es que no cabe, con el soporte probatorio al que se remite, admitir la adición propuesta, que deba asi de ser desestimada.

QUINTO.-En el siguiente motivo, igualmente dedicado a intentar la modificación del relato de hechos probados, se propone introducir uno nuevo, del siguiente tenor literal: 'Según se recoge en Resonancia Magnética realizada el 22 de Marzo 2011, y cuyo informe fue realizado el 25 de Marzo de 2011, el actor presenta RADICULOPATÍA L5-S1'.

Señala la parte recurrente como apoyo de esta propuesta los folios 11, 38 y 42 a 44 de los autos, respectivamente consistentes en una fotocopia no adverada de un Informe sobre Diagnostico por imagen, no ratificado en el acto de juicio oral; otro Informe de Servicio de diagnóstico por imagen, igualmente en fotocopia no adverara y no ratificado, y en fotocopia no adverada de Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral.

El motivo no puede prosperar, y ello, debido a que, las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (antes, artículo 191,b) de la de Procedimiento Laboral de 7-4-95), es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pueda haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, tal naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir. Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ). Añadido a ello, tampoco derivaría, del modo claro e ineluctable que es exigible, el texto propuesto, del aval al que se remite, si este tuviera el valor documental requerido a estos efectos de Suplicación, del que, como se ha indicado, carece. Procede por lo tanto desestimar también este motivo, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

SEXTO.-En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

SÉPTIMO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que trata de la existencia o no en el trabajador recurrente de una situación incapacitante para su trabajo habitual, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado en Síndrome subacrominal de hombro derecho. Intervenido en 2007. Tendinitis bicipital (hecho probado tercero, y fundamento jurídico segundo, ercer párrafo).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, concretadas en déficit de movilidad de hombro derecho y dolor como consecuencia de tendinitis bicipital (mismo hecho probado tercero).

c) Finalmente, la profesión habitual del afectado, concretada en la de Encargado de Obra (hecho probado segundo).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió la juzgadora de instancia, no puede concluirse que el recurrente se encuentre impedido para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual, pues aunque sin duda le provocarán molestias de índole variada, que no consta que sean de alto grado, no puede considerarse que le puedan afectar, ni al desempeño normal del mismo, en los términos normales exigibles, que es como se define en el artículo 137,4 LGSS la Incapacidad Permanente Total para el trabajo habitual, ni tan siquiera que disminuya su rendimiento teórico en porcentaje del 33%, que es como se define legalmente(en el artículo 137,3 LGSS ) la Incapacidad Permanente Parcial subsidiariamente postulada. Por lo que, al margen de episodios en que pueda necesitar, en su caso, de modo temporal, tratamiento o asistencia, o de una eventual agravación, que ameritara una nueva calificación a estos efectos invalidantes, no se le puede considerar inmerso dentro de ninguno de esos grados incapacitantes, procediendo en su consecuencia la desestimación de este cuarto motivo, y con ello, del recurso en su totalidad. Con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Serafin contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 19-12-12 , aclarada mediante Auto de 31-1-13, dictada en los autos 898/11, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmaciónde la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0589 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha tres de diciembre de dos mil trece . Doy fe.