Sentencia SOCIAL Nº 1369/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1132/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1132/2018
NIG PV 48.04.4-16/006006
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006006
SENTENCIA Nº: 1369/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A . contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de enero de 2018 ,
dictada en proceso sobre AEL, y entablado por FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A., frente a MARTIN
LAUCIRICA GRUPO ASESOR SL - ADM CONCURSAL, FUNDICIONES SAN ANTONIO DE URKIOLA
S.L., FUNDICION NODULAR FLESIC SA EN CONCURSO, PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI S.L.,
DUCTILOR SL Y FYTASA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Valentín ,
Victorio , Jose Ignacio y HIRUMET S.L. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . El trabajador codemandado Don Valentín , con DNI NUM000 , viene prestando servicios desde el 11/12/97 por cuenta de la empresa demandante FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A.

Previamente a prestar servicios para la demandante y a los efectos de interés en este pleito el trabajador prestó servicios para las siguientes empresas, también codemandadas: -FUNDICIONES SAN ANTONIO URKIOLA, Soc Coop Ltda., desde el 8/11/94 al 7/09/95.

-FUNDICIÓN NODULAR FLESIC, S.A. en concurso, desde el 1/12/95 al 31/01/96 -DUCTILOR, S.A., desde el 8/11/94 al 7/09/95.

-PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI, S.L., desde el 3/07/96 al 10/12/97.



SEGUNDO . Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe de la Inspección de Trabajo fechado el 18/06/14 y obrante a partir del folio 176/384 del expediente administrativo unido a la causa si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial: 'Según ha certificado la empresa FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A. los puestos que el Sr.

Valentín ha ocupado en la empresa desde su incorporación a la misma han sido los siguientes: -Desde el 11 de diciembre de 1997 y durante cinco años trabajó en la sección de REBABA en la planta de Durango.

-Desde enero de 2003 y durante un periodo de seis meses trabajó en la sección de MOLDEO de la planta de Durango.

-Desde julio de 2003 y hasta la fecha presta servicios en la sección PINTURAS DE MODELOS de la planta de Durango.

Los certificados de aptitud laboral emitidos por el Servicio de Prevención Ajeno MUTUALIA a partir de los reconocimientos médicos a los que se ha sometido el trabajador desde el año 2007 hasta el año 2013, incluyen a D. Valentín en el puesto de PINTURA MODELOS POLIESTIRENO.

3.El día 6 de mayo de 2013, como consecuencia de examen de salud laboral realizado al trabajador D. Valentín , MUTUALIA concluye lo siguiente: 'En observación, pendiente de estudio de sospecha de enfermedad profesional por sílice. Tal y como establece el protocolo de Silicosis y otras neumoconiosis el operario debe ser separado de su lugar de trabajo habitual (con exposición a sílice) hasta completar estudio.

Apto para los demás riesgos'.

Con fecha 14 de octubre de 2013, tras un nuevo examen médico realizado al Sr. Valentín , el servicio de vigilancia de la salud de MUTUALIA informa de lo siguiente: 'Trabajador especialmente sensible para los riesgos respiratorios. En relación al sílice y riesgos similares debe ocupar según establece el protocolo de SILICOSIS Y OTRAS NEUMOCONICOSIS (COMISIÓN DE SALUD PÚBLICA CONSEJO INTERTERRITORIAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD) un puesto exento de riesgo. En relación a otros agentes químicos que afecten al aparato respiratorio se recomienda control ambiental periódico y adopción de medidas preventivas para intentar conseguir unos niveles aceptables-tolerables de los mismos. En relación a exposición a otras sustancias cancerígenas o potencialmente cancerígenas se recomienda la no exposición y sustituirlas en la medida de lo posible, y hasta conseguir niveles de exposición lo más bajos posibles. Nuevo control a mediados 2014'.

Según informa el trabajador, con fecha 20 de mayo de 2013, MUTUALIA reconoce baja médica al Sr.

Valentín con el diagnóstico de 'examen médico de subpoblaciones definidas Código V70.5', con fecha de enfermedad profesional de 7 de mayo de 2013 y en periodo de observación de enfermedad profesional.

Con fecha 4 de junio de 2013, un facultativo del servicio de Neumología del Hospital de Galdakao emite informe médico sobre el estado de salud del trabajador y concluye, como impresión diagnóstica, que el trabajador padece silicosis crónica simple.

Con anterioridad al año 2013, los certificados de aptitud médica facilitados por la empresa declaran al trabajador 'apto' para su puesto de trabajo habitual.

El día de la visita el trabajador no se encuentra en el centro de trabajo por estar en situación de incapacidad temporal por patología distinta a la tratada en el presente informe.

4. El histórico de mediciones higiénicas por concentración de agentes químicos, en concreto por exposición a sílice, en los puestos ocupados por D. Valentín es el que sigue: - La empresa no dispone de mediciones higiénicas correspondientes al periodo comprendido entre el año 1997 y el año 2001, periodo en el que el trabajador ocupaba el puesto de REBABA en la planta de Durango.

- El estudio higiénico más antiguo conservado por la empresa data de enero de 2002, fecha en el que se emite informe de mediciones higiénicas por contaminantes químicos según mediciones realizadas los días 29 y 30 de noviembre de 2001.

El estudio pone de manifiesto que los valores de % de DMP de sílice cristalina son los más preocupantes, ya que sobrepasan, en general, ampliamente los valores límite, llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores.

A continuación se hace referencia a los niveles de exposición a sílice cristalina detectados en el puesto de rebaba en noviembre de 2001: DESCRIPCIÓN PUESTO DE TRABAJO RESULTADO ANALÍTICO (mg)VOLUMEN (m3)Concent.

Resultan.

(mg/m3)VALOR LÍMITE AMBIENTAL EDTIEMPO EXPOSIC.%DOSIS PARC.%DOSIS TOTALCONTA- MINANTEREBABA0,73 0.146 2,620,091 0,319 0,3198,055 0,457 8,20810 0,1 38h/d 8h/d 8h/d 80,5 457,4 273,680,5 457,4 273,6PNCOF Sílice cristalina PNCOF(F.R.

De igual modo, las mediciones realizadas en el puesto de MOLDEO, puesto ocupado por el trabajador desde enero a julio de 2003, revelan unos niveles de concentración a sílice cristalina superiores a la DMP'.

La Inspectora actuante concluye en el informe que no procede proponer recargo de prestaciones, manifestando al respecto: '(...) ya se ha visto que los niveles de concentración a sílice cristalina en el puesto de REBABA y MOLDEO son elevados, 'preocupantes' en palabras del Servicio de Prevención Ajeno encargado de la realización del estudio higiénico por aquel entonces.

Teniendo en cuenta los datos del año 2002 y mediante una extrapolación a años inmediatamente anteriores, existe una más que razonable sospecha de que los niveles de concentración de sílice cristalina en el puesto de REBABA desde el años 1997 hasta el año 2002 y en el puesto de MOLDEO durante los seis primeros meses del año 2003 fueron, al menos similares a los detectados en el informe higiénico realizado a partir de las mediciones efectuadas en en novienmbre de 2001. Utilizando la misma hipótesis, es más que probable que los valores de exposición existentes en el puesto de PINTURA DE POLIESTIRENO desde julio de 2003 hasta el año 2005 fueron similares a los detectados en los años posteriores, y por tanto inferiores a los VLA ED.

Sin embargo, se desconoce, se carece del dato objetivo que permita afirmar con rotundidad que el trabajador estuvo expuesto a concentraciones superiores al VLA-ED previsto para la sílice cristalina durante el periodo de tiempo transcurrido desde 1997 hasta 2001 y durante los seis primeros meses de 2003'.



TERCERO . El 18/01/16 el trabajador presentó solicitud de recargo de prestaciones y, previos los trámites correspondientes, el 8/04/16 se dictó resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en la EP sufrida por el trabajador Don Valentín , así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la EP sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A.



CUARTO . El actor ha sido diagnosticado de silicosis crónica simple, habiendo causado baja por IT (periodo de observación EP) el 20/05/13 con el diagnóstico de 'examen médico de subpoblaciones definidas'.

El 11/09/13 se emitió parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, figurando como diagnóstico el de 'neumoconiosis por otro sílice o silicatos'

QUINTO . Interpuesta reclamación previa frente a la resolución expresada en el Hecho Tercero, fue desestimada mediante resolución de 7/06/16, quedando expedita la vía judicial.



SEXTO . Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A. contra TGSS, INSS, Valentín , PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI S.L., FUNDICIONES SAN ANTONIO DE URKIOLA S.L., FUNDICION NODULAR FLESIC SA, en concurso, figurando como administrador concursal MARTIN LAUCIRICA GRUPO ASESOR, SL, FYTASA SA DUCTILOR SL, en concurso, figurando como administradores concursales HIRUMET S.L., Don Jose Ignacio y Don Victorio , en el único sentido de fijar en un 30% el porcentaje de recargo del que debe responder en exclusiva la empresa demandante, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en sus restantes extremos, debiendo las restantes partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La mercantil FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 que ha estimado su demanda en su pretensión subsidiaria fijando en un 30% el recargo de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Valentín .

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso la empresa FUNDICIONES SAN ANTONIO DE URKIOLA SL, D. Valentín , PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI, SL, FUNDICION NODULAR FLESIC, SA EN LIQUIDACION y el INSS solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la revisión del hecho probado primero para que consten las empresas en las que el trabajador prestó servicios con anterioridad así como las fechas de dichos trabajos, indicando que en ellas en mayor o menor medida el Sr. Valentín ha estado necesariamente expuesto a la sílice cristalina, como lo demuestra el hecho de que en casi todas ellas existen enfermos de silicosis (Informe del CEPROSS) y condenas judiciales por recargos de prestaciones e indemnizaciones por daños a los mismos. Y que según el informe de la Inspección de Trabajo es más que probable que el trabajador estuvo expuesto a la sílice cristalina.

No procede acceder a tal pretensión revisora: sin perjuicio de que ya constan parte de las empresas en las que el Sr. Valentín prestó servicios con anterioridad, no se existe prueba de los puestos que ocupó en las mismas, si en los mismos hubo exposición a la sílice cristalina ni en su caso las medidas de seguridad adoptadas por dichas empresas, siendo la manifestación del Informe de Inspección de Trabajo una mera conjetura sobre la posible exposición del trabajador en otras empresas. Y así el propio informe manifiesta que 'se desconocen las condiciones higiénicas de dichas empresas durante los períodos de actividad del Sr. Valentín '.

A continuación solicita que se de por expresa e íntegramente reproducido el informe del EVI y de la Inspección de Trabajo de Bizkaia de 18 de junio de 2017 (es un error, es de 2014) destacando determinadas partes del mismo. No procede acceder a tal revisión por ser innecesario pues el ordinal fáctico segundo ya da por reproducido el informe de Inspección de Trabajo. Sí incorporamos el informe del EVI.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS (actual artículo 164 de la LGSS de 2015), en relación con los artículos 7.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1996 ; del artículo 96.2 de la LRJS , artículo 53.2 de la LISOS y artículo 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo , todo ello en relación con los artículos 14 , 24 , 103 y 105 de la CE .

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma: '1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art.

123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art.

123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

La mercantil recurrente argumenta: a) que hay falta de motivación fáctica y jurídica de la Resolución del INSS de 8 de abril de 2016 y a su vez incongruencia entre lo resuelto en la misma con el Informe de Inspección de Trabajo; b) que no existe relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento empresarial y la enfermedad contraída por el trabajador; c) que en su caso debería extenderse la imposición del recargo a las mercantiles codemandadas en las que el trabajador también prestó servicios.



QUINTO.- Es sabido que es competencia del INSS la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículo 1.1 e) RD 1300/95 ) así como el porcentaje del recargo a aplicar y el hecho de que deba requerirse de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe propuesta a que se refiere el artículo 7.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1996, no implica que el mismo sea vinculante para la Entidad Gestora, es más dicho informe tampoco es necesario para la imposición del recargo como se desprende de la propia dicción literal de dicho artículo 7.2 d).

Por otra parte, el informe de Inspección de Trabajo constata que la empresa no dispone de mediciones higiénicas correspondientes al período comprendido entre el año 1997 y el año 2001,; que 'el estudio higiénico más antiguo conservado por la empresa data de enero de 2002 y que el estudio pone de manifiesto que los valores de % de DMP de sílice cristalina son los más preocupante ya que sobrepasan, en general, ampliamente, los valores límite llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores'.

Por lo tanto la Resolución del INSS no se dictó de manera arbitraria e injustificada.

Por lo que respecta a la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la enfermedad contraída por el trabajador, base para fijar el recargo de prestaciones, consta probado que el Sr. Valentín prestó servicios en diferentes puestos de la empresa recurrente entre el año 1997 y el año 2013, y que en el año 2013 se le detectó enfermedad profesional por exposición a la sílice. Tal y como hemos indicado, el informe de Inspección de Trabajo constata que en la empresa no se llevaban a cabo mediciones higiénicas entre el año 1997 y 2001 siendo el más antiguo del año 2002, que dio unos resultados preocupantes de valores de sílice cristalina que incluso sobrepasaban los valores límite, llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores. Y que las mediciones llevadas a cabo en el puesto de Moldeo, donde estaba ocupado el actor desde enero a julio de 2003 revelan unos niveles de concentración a sílice cristalina superiores a DMP. Por lo tanto se ha probado la exposición del trabajador a elevados niveles de sílice cristalina en su puesto de trabajo en la empresa recurrente. Y consta asimismo probado que la empresa no adoptó medidas de prevención de la exposición a dicha sustancia e incluso que teniendo conocimiento del diagnóstico de la enfermedad al Sr. Valentín tampoco adoptó especiales precauciones más allá del traslado de puesto de trabajo. Y así fue trasladado al puesto de pintura de poliestireno donde los valores de sílice cristalina estaban por encima del 50% de la DMP. Se ha instado a la empresa varias veces a adoptar medidas para corregir tal situación sin que se hayan llevado a cabo. Constan informes de vigilancia de la salud del año 2011. Y no consta que por parte de la empresa se hayan adoptado medidas como las recogidas en el artículo 136 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (extracción, aspirado, eliminación de polvo, equipos de protección individual). Existe así un claro incumplimiento empresarial del deber de protección frente a riesgos laborales del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y también su artículo 42 dispone la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio y a tales efectos realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Por último, la empresa recurrente solicita se extienda la responsabilidad a las otras empresas en las que el trabajador también prestó servicios y en las que también habría estado expuesto a la sílice. No podemos aceptar esta pretensión pues nada se ha probado sobre los puestos que el Sr. Valentín desempeñó en tales empresas, ni si en ellos hubo exposición a la sílice, por más que se haya impuesto el recargo a alguna de dichas empresas por otros trabajadores pues desconocemos en qué circunstancias, y no pueden servir de presunción de la exposición del Sr. Valentín a dicha sustancia.



SEXTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito de 150,25 euros, procede imponer a la recurrente las costas ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . El trabajador codemandado Don Valentín , con DNI NUM000 , viene prestando servicios desde el 11/12/97 por cuenta de la empresa demandante FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A.

Previamente a prestar servicios para la demandante y a los efectos de interés en este pleito el trabajador prestó servicios para las siguientes empresas, también codemandadas: -FUNDICIONES SAN ANTONIO URKIOLA, Soc Coop Ltda., desde el 8/11/94 al 7/09/95.

-FUNDICIÓN NODULAR FLESIC, S.A. en concurso, desde el 1/12/95 al 31/01/96 -DUCTILOR, S.A., desde el 8/11/94 al 7/09/95.

-PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI, S.L., desde el 3/07/96 al 10/12/97.



SEGUNDO . Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe de la Inspección de Trabajo fechado el 18/06/14 y obrante a partir del folio 176/384 del expediente administrativo unido a la causa si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial: 'Según ha certificado la empresa FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A. los puestos que el Sr.

Valentín ha ocupado en la empresa desde su incorporación a la misma han sido los siguientes: -Desde el 11 de diciembre de 1997 y durante cinco años trabajó en la sección de REBABA en la planta de Durango.

-Desde enero de 2003 y durante un periodo de seis meses trabajó en la sección de MOLDEO de la planta de Durango.

-Desde julio de 2003 y hasta la fecha presta servicios en la sección PINTURAS DE MODELOS de la planta de Durango.

Los certificados de aptitud laboral emitidos por el Servicio de Prevención Ajeno MUTUALIA a partir de los reconocimientos médicos a los que se ha sometido el trabajador desde el año 2007 hasta el año 2013, incluyen a D. Valentín en el puesto de PINTURA MODELOS POLIESTIRENO.

3.El día 6 de mayo de 2013, como consecuencia de examen de salud laboral realizado al trabajador D. Valentín , MUTUALIA concluye lo siguiente: 'En observación, pendiente de estudio de sospecha de enfermedad profesional por sílice. Tal y como establece el protocolo de Silicosis y otras neumoconiosis el operario debe ser separado de su lugar de trabajo habitual (con exposición a sílice) hasta completar estudio.

Apto para los demás riesgos'.

Con fecha 14 de octubre de 2013, tras un nuevo examen médico realizado al Sr. Valentín , el servicio de vigilancia de la salud de MUTUALIA informa de lo siguiente: 'Trabajador especialmente sensible para los riesgos respiratorios. En relación al sílice y riesgos similares debe ocupar según establece el protocolo de SILICOSIS Y OTRAS NEUMOCONICOSIS (COMISIÓN DE SALUD PÚBLICA CONSEJO INTERTERRITORIAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD) un puesto exento de riesgo. En relación a otros agentes químicos que afecten al aparato respiratorio se recomienda control ambiental periódico y adopción de medidas preventivas para intentar conseguir unos niveles aceptables-tolerables de los mismos. En relación a exposición a otras sustancias cancerígenas o potencialmente cancerígenas se recomienda la no exposición y sustituirlas en la medida de lo posible, y hasta conseguir niveles de exposición lo más bajos posibles. Nuevo control a mediados 2014'.

Según informa el trabajador, con fecha 20 de mayo de 2013, MUTUALIA reconoce baja médica al Sr.

Valentín con el diagnóstico de 'examen médico de subpoblaciones definidas Código V70.5', con fecha de enfermedad profesional de 7 de mayo de 2013 y en periodo de observación de enfermedad profesional.

Con fecha 4 de junio de 2013, un facultativo del servicio de Neumología del Hospital de Galdakao emite informe médico sobre el estado de salud del trabajador y concluye, como impresión diagnóstica, que el trabajador padece silicosis crónica simple.

Con anterioridad al año 2013, los certificados de aptitud médica facilitados por la empresa declaran al trabajador 'apto' para su puesto de trabajo habitual.

El día de la visita el trabajador no se encuentra en el centro de trabajo por estar en situación de incapacidad temporal por patología distinta a la tratada en el presente informe.

4. El histórico de mediciones higiénicas por concentración de agentes químicos, en concreto por exposición a sílice, en los puestos ocupados por D. Valentín es el que sigue: - La empresa no dispone de mediciones higiénicas correspondientes al periodo comprendido entre el año 1997 y el año 2001, periodo en el que el trabajador ocupaba el puesto de REBABA en la planta de Durango.

- El estudio higiénico más antiguo conservado por la empresa data de enero de 2002, fecha en el que se emite informe de mediciones higiénicas por contaminantes químicos según mediciones realizadas los días 29 y 30 de noviembre de 2001.

El estudio pone de manifiesto que los valores de % de DMP de sílice cristalina son los más preocupantes, ya que sobrepasan, en general, ampliamente los valores límite, llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores.

A continuación se hace referencia a los niveles de exposición a sílice cristalina detectados en el puesto de rebaba en noviembre de 2001: DESCRIPCIÓN PUESTO DE TRABAJO RESULTADO ANALÍTICO (mg)VOLUMEN (m3)Concent.

Resultan.

(mg/m3)VALOR LÍMITE AMBIENTAL EDTIEMPO EXPOSIC.%DOSIS PARC.%DOSIS TOTALCONTA- MINANTEREBABA0,73 0.146 2,620,091 0,319 0,3198,055 0,457 8,20810 0,1 38h/d 8h/d 8h/d 80,5 457,4 273,680,5 457,4 273,6PNCOF Sílice cristalina PNCOF(F.R.

De igual modo, las mediciones realizadas en el puesto de MOLDEO, puesto ocupado por el trabajador desde enero a julio de 2003, revelan unos niveles de concentración a sílice cristalina superiores a la DMP'.

La Inspectora actuante concluye en el informe que no procede proponer recargo de prestaciones, manifestando al respecto: '(...) ya se ha visto que los niveles de concentración a sílice cristalina en el puesto de REBABA y MOLDEO son elevados, 'preocupantes' en palabras del Servicio de Prevención Ajeno encargado de la realización del estudio higiénico por aquel entonces.

Teniendo en cuenta los datos del año 2002 y mediante una extrapolación a años inmediatamente anteriores, existe una más que razonable sospecha de que los niveles de concentración de sílice cristalina en el puesto de REBABA desde el años 1997 hasta el año 2002 y en el puesto de MOLDEO durante los seis primeros meses del año 2003 fueron, al menos similares a los detectados en el informe higiénico realizado a partir de las mediciones efectuadas en en novienmbre de 2001. Utilizando la misma hipótesis, es más que probable que los valores de exposición existentes en el puesto de PINTURA DE POLIESTIRENO desde julio de 2003 hasta el año 2005 fueron similares a los detectados en los años posteriores, y por tanto inferiores a los VLA ED.

Sin embargo, se desconoce, se carece del dato objetivo que permita afirmar con rotundidad que el trabajador estuvo expuesto a concentraciones superiores al VLA-ED previsto para la sílice cristalina durante el periodo de tiempo transcurrido desde 1997 hasta 2001 y durante los seis primeros meses de 2003'.



TERCERO . El 18/01/16 el trabajador presentó solicitud de recargo de prestaciones y, previos los trámites correspondientes, el 8/04/16 se dictó resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en la EP sufrida por el trabajador Don Valentín , así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la EP sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, S.A.



CUARTO . El actor ha sido diagnosticado de silicosis crónica simple, habiendo causado baja por IT (periodo de observación EP) el 20/05/13 con el diagnóstico de 'examen médico de subpoblaciones definidas'.

El 11/09/13 se emitió parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, figurando como diagnóstico el de 'neumoconiosis por otro sílice o silicatos'

QUINTO . Interpuesta reclamación previa frente a la resolución expresada en el Hecho Tercero, fue desestimada mediante resolución de 7/06/16, quedando expedita la vía judicial.



SEXTO . Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A. contra TGSS, INSS, Valentín , PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI S.L., FUNDICIONES SAN ANTONIO DE URKIOLA S.L., FUNDICION NODULAR FLESIC SA, en concurso, figurando como administrador concursal MARTIN LAUCIRICA GRUPO ASESOR, SL, FYTASA SA DUCTILOR SL, en concurso, figurando como administradores concursales HIRUMET S.L., Don Jose Ignacio y Don Victorio , en el único sentido de fijar en un 30% el porcentaje de recargo del que debe responder en exclusiva la empresa demandante, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en sus restantes extremos, debiendo las restantes partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La mercantil FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 que ha estimado su demanda en su pretensión subsidiaria fijando en un 30% el recargo de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Valentín .

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso la empresa FUNDICIONES SAN ANTONIO DE URKIOLA SL, D. Valentín , PULIMENTOS Y REBABADOS GUPEDI, SL, FUNDICION NODULAR FLESIC, SA EN LIQUIDACION y el INSS solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la revisión del hecho probado primero para que consten las empresas en las que el trabajador prestó servicios con anterioridad así como las fechas de dichos trabajos, indicando que en ellas en mayor o menor medida el Sr. Valentín ha estado necesariamente expuesto a la sílice cristalina, como lo demuestra el hecho de que en casi todas ellas existen enfermos de silicosis (Informe del CEPROSS) y condenas judiciales por recargos de prestaciones e indemnizaciones por daños a los mismos. Y que según el informe de la Inspección de Trabajo es más que probable que el trabajador estuvo expuesto a la sílice cristalina.

No procede acceder a tal pretensión revisora: sin perjuicio de que ya constan parte de las empresas en las que el Sr. Valentín prestó servicios con anterioridad, no se existe prueba de los puestos que ocupó en las mismas, si en los mismos hubo exposición a la sílice cristalina ni en su caso las medidas de seguridad adoptadas por dichas empresas, siendo la manifestación del Informe de Inspección de Trabajo una mera conjetura sobre la posible exposición del trabajador en otras empresas. Y así el propio informe manifiesta que 'se desconocen las condiciones higiénicas de dichas empresas durante los períodos de actividad del Sr. Valentín '.

A continuación solicita que se de por expresa e íntegramente reproducido el informe del EVI y de la Inspección de Trabajo de Bizkaia de 18 de junio de 2017 (es un error, es de 2014) destacando determinadas partes del mismo. No procede acceder a tal revisión por ser innecesario pues el ordinal fáctico segundo ya da por reproducido el informe de Inspección de Trabajo. Sí incorporamos el informe del EVI.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS (actual artículo 164 de la LGSS de 2015), en relación con los artículos 7.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1996 ; del artículo 96.2 de la LRJS , artículo 53.2 de la LISOS y artículo 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo , todo ello en relación con los artículos 14 , 24 , 103 y 105 de la CE .

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma: '1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art.

123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art.

123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

La mercantil recurrente argumenta: a) que hay falta de motivación fáctica y jurídica de la Resolución del INSS de 8 de abril de 2016 y a su vez incongruencia entre lo resuelto en la misma con el Informe de Inspección de Trabajo; b) que no existe relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento empresarial y la enfermedad contraída por el trabajador; c) que en su caso debería extenderse la imposición del recargo a las mercantiles codemandadas en las que el trabajador también prestó servicios.



QUINTO.- Es sabido que es competencia del INSS la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo ( artículo 1.1 e) RD 1300/95 ) así como el porcentaje del recargo a aplicar y el hecho de que deba requerirse de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe propuesta a que se refiere el artículo 7.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1996, no implica que el mismo sea vinculante para la Entidad Gestora, es más dicho informe tampoco es necesario para la imposición del recargo como se desprende de la propia dicción literal de dicho artículo 7.2 d).

Por otra parte, el informe de Inspección de Trabajo constata que la empresa no dispone de mediciones higiénicas correspondientes al período comprendido entre el año 1997 y el año 2001,; que 'el estudio higiénico más antiguo conservado por la empresa data de enero de 2002 y que el estudio pone de manifiesto que los valores de % de DMP de sílice cristalina son los más preocupante ya que sobrepasan, en general, ampliamente, los valores límite llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores'.

Por lo tanto la Resolución del INSS no se dictó de manera arbitraria e injustificada.

Por lo que respecta a la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y la enfermedad contraída por el trabajador, base para fijar el recargo de prestaciones, consta probado que el Sr. Valentín prestó servicios en diferentes puestos de la empresa recurrente entre el año 1997 y el año 2013, y que en el año 2013 se le detectó enfermedad profesional por exposición a la sílice. Tal y como hemos indicado, el informe de Inspección de Trabajo constata que en la empresa no se llevaban a cabo mediciones higiénicas entre el año 1997 y 2001 siendo el más antiguo del año 2002, que dio unos resultados preocupantes de valores de sílice cristalina que incluso sobrepasaban los valores límite, llegando a superar en algún caso 25 veces dichos valores. Y que las mediciones llevadas a cabo en el puesto de Moldeo, donde estaba ocupado el actor desde enero a julio de 2003 revelan unos niveles de concentración a sílice cristalina superiores a DMP. Por lo tanto se ha probado la exposición del trabajador a elevados niveles de sílice cristalina en su puesto de trabajo en la empresa recurrente. Y consta asimismo probado que la empresa no adoptó medidas de prevención de la exposición a dicha sustancia e incluso que teniendo conocimiento del diagnóstico de la enfermedad al Sr. Valentín tampoco adoptó especiales precauciones más allá del traslado de puesto de trabajo. Y así fue trasladado al puesto de pintura de poliestireno donde los valores de sílice cristalina estaban por encima del 50% de la DMP. Se ha instado a la empresa varias veces a adoptar medidas para corregir tal situación sin que se hayan llevado a cabo. Constan informes de vigilancia de la salud del año 2011. Y no consta que por parte de la empresa se hayan adoptado medidas como las recogidas en el artículo 136 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (extracción, aspirado, eliminación de polvo, equipos de protección individual). Existe así un claro incumplimiento empresarial del deber de protección frente a riesgos laborales del artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y también su artículo 42 dispone la obligación del empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio y a tales efectos realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

Por último, la empresa recurrente solicita se extienda la responsabilidad a las otras empresas en las que el trabajador también prestó servicios y en las que también habría estado expuesto a la sílice. No podemos aceptar esta pretensión pues nada se ha probado sobre los puestos que el Sr. Valentín desempeñó en tales empresas, ni si en ellos hubo exposición a la sílice, por más que se haya impuesto el recargo a alguna de dichas empresas por otros trabajadores pues desconocemos en qué circunstancias, y no pueden servir de presunción de la exposición del Sr. Valentín a dicha sustancia.



SEXTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito de 150,25 euros, procede imponer a la recurrente las costas ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FUNDICIONES FUMBARRI DURANGO, SA frente a la Sentencia de 31 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos 599/2016, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la mercantil recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1132/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1132/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.