Sentencia SOCIAL Nº 1369/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1369/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 4 de Junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2286/19, interpuesto por MC MUTUAL contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de ALMERÍA, en fecha 11 de Septiembre 2019, en Autos núm. 1023/2018, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MC MUTUAL en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra Esteban , ANTONIO JESUS GUTIERREZ CESAT, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de Septiembre 2019, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA MC MUTUAL debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa ANTONIO JESUS GUTIERREZ CESAR y a D. Esteban .'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El trabajador codemandado, D. Esteban , nacido el NUM000 -68, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero.

2.- En fecha 11-7-14 cuando el Sr. Esteban estaba prestando sus servicios para la empresa ANTONIO JESUS GUTIERREZ CESAR sufrió un accidente de trabajo al romperse la cadena de seguridad de la escalera manual en la que estaba subido, abriéndose dicha escalera y cayendo el trabajador con la pierna atrapada por la escalera, por lo que causó baja médica con el diagnóstico de 'Fractura trimaleolar de tobillo-cerrada' e inició el correspondiente proceso de incapacidad temporal derivado de accidente laboral en el que permaneció hasta que fue dado de alta médica el 9-10-14 por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual.

3.- La empresa ANTONIO JESUS GUTIERREZ CESAR tenía cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA MC MUTUAL y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Posteriormente el codemandanto D. Esteban causó nueva baja por recaída del accidente antes referido el 26-1-16, iniciando otro proceso de incapacidad temporal derivado de accidente laboral que concluyó con un alta médica por curación o mejoría para realizar su trabajo habitual de fecha 2-3-16.

5.- A continuación el 6-3-17 el mismo trabajador inició un tercer proceso de incapacidad temporal por recaída del accidente laboral sufrido el 11-7-14 que terminó con un alta médica con propuesta de incapacidad permanente el 19-12-17.

6.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 7-3-18 en la que declaró a D Esteban en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 34.514,40 € con cargo a la mutua actora; interpuesta reclamación previa , la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 17-5-18, quedando así agotada la vía administrativa.

7.- La base reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo ascendía en el mes de de junio del año 2014 a 47,28 € diarios mientras que en el mes de febrero del año 2017 era de 30,28 € diarios.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MC MUTUAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Esteban . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-
PRIMERO.-La Mutua colaboradora con la Seguridad Social interpuso demanda en solicitud de la modificación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al trabajador, que debía pasar a ser de 30,28 € diarios.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 11 de septiembre de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua colaboradora con la Seguridad Social demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en relación con el artículo 9 de la orden de 13 de octubre de 1967.

Considera que entre los procesos de incapacidad temporal sufridos por el trabajador habrían transcurrido más de seis meses, por lo que se trataría de procesos nuevos de acuerdo con la normativa citada. Es por ello que debería considerarse que la incapacidad permanente parcial resultaba derivada del último proceso de incapacidad temporal, en el que la base reguladora de la prestación venía ser de 30,28 € diarios como se ponía de relieve en la demanda iniciadora de las actuaciones.

Se hace preciso establecer el siguiente relato de antecedentes en orden a la mejor exposición de las cuestiones planteadas en el recurso.

El trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 11 de julio de 2014, quedando en situación de incapacidad temporal derivada de aquella contingencia, en el período comprendido entre el 11 de julio y el 9 de octubre de 2014 bajo diagnóstico de fractura trimaleolar de tobillo cerrada. La base reguladora correspondiente a dicha situación de incapacidad temporal vino a ser fijada en 47,28 € diarios.

El trabajador volvió a quedar nuevamente en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por el período comprendido entre el 26 de enero y el 2 de marzo de 2016.

Sufrió un último período de baja por esa misma contingencia profesional por el período comprendido entre el 6 de marzo y el 19 de diciembre de 2017. Iniciadas actuaciones de incapacidad permanente, el trabajador fue finalmente declarado en situación de incapacidad permanente parcial por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de marzo de 2018, derivada del accidente de trabajo inicial, con derecho al percibo de una prestación consistente en 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1.438,10 €.

La cuestión suscitada en las presentes actuaciones se centra en la determinación de la base reguladora correspondiente al actor, ya que por la Entidad Gestora se ha establecido como tal, la correspondiente a la existente en el momento inicial de la producción del accidente de trabajo el 11 de julio de 2014, mientras que la Mutua colaboradora con la Seguridad Social recurrente, considera en cambio que debería establecerse como correcta, la existente en el momento de la producción del último periodo de baja por incapacidad temporal.



TERCERO.- La prestación correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial viene a consistir en una cantidad a tanto alzado, conforme a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Según el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, 'Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.'.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos, la existencia en el supuesto examinado, de periodos de alta en la actividad del trabajador entre los sucesivos periodos de baja por incapacidad temporal, que excedieron sobradamente del plazo de 6 meses establecido al efecto por la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, cuando determina en su artículo 9, que '1. El subsidio por incapacidad laboral transitoria se abonará mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo por un período de duración máximo de dieciocho meses prorrogables por otros seis, si también se hubiese prorrogado dicha asistencia, incluyéndose para el cómputo de estos períodos los de observación y recaída.

Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad. (...)'.

La circunstancia expuesta no puede sino tener repercusión a efectos del cálculo de la base reguladora correspondiente al trabajador. Ponía de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007, que 'La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar cuál haya de ser la base reguladora de la prestación a tanto alzado por incapacidad permanente parcial ( art.139.1 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- y art. 9 Decreto 1646/1972, de 23 de junio) en un supuesto en que la prestación de incapacidad permanente reconocida ha venido precedida de períodos discontinuos de percepción de prestaciones de incapacidad temporal causadas por la misma contingencia. El precepto que regula el cálculo de la controvertida base reguladora es el citado art. 9 del Decreto 1646/1972, que cifra la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial en 'veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica' por incapacidad temporal de la que 'deriva' la incapacidad permanente parcial. (...) Es cierto que la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 17 de junio de1996, se refiere también al cálculo de una prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial subsiguiente a períodos discontinuos de percepción de subsidio de incapacidad temporal causado por la misma contingencia. Y es verdad también que, mientras la sentencia recurrida se atiene a la base reguladora del período de percepción inicial, la sentencia de contraste opta por la base reguladora del período de incapacidad temporal más reciente. Pero los intervalos o fases intermedias en que los asegurados no estuvieron en dicha situación de incapacidad tienen distinta duración en uno y otro caso; en la sentencia de contraste la discontinuidad entre períodos de incapacidad temporal es superior a seis meses, mientras que en la sentencia recurrida es de duración inferior.

Esta diferencia en la duración del intervalo entre distintos períodos de percepción de prestaciones de incapacidad temporal tiene relevancia jurídica, en cuanto que de ella depende la calificación de un período de incapacidad temporal como 'recaída', o reanudación tras un breve intervalo de curación o mejoría, de un proceso patológico anterior. La normativa reglamentaria de Seguridad Social ha cifrado en seis meses la duración máxima del intervalo de curación o mejoría entre dos fases agudas de la misma enfermedad o padecimiento. Cuando se rebasa tal duración, lo que sucede en la sentencia de contraste, la normativa en la materia entiende que no existe 'recaída' en la anterior dolencia, habiendo de iniciarse un 'proceso' de incapacidad temporal 'nuevo' 'aunque se trate de la misma o similar enfermedad' ( art.13 del Decreto1646/1972 y 9.1. párrafo 2º OM 13 de octubre de 1967). Por el contrario, si, como sucede en la sentencia recurrida, el tiempo intermedio entre dos períodos de percepción del subsidio de incapacidad temporal no alcanza la duración semestral el segundo período es una 'recaída', que conlleva la reanudación de la prestación anterior, y no la iniciación de una prestación nueva cuyo importe sea preciso determinar con arreglo a nuevos factores de cálculo.

En suma, las soluciones distintas de las sentencias comparadas corresponden a hechos y fundamentos jurídicos que son también sustancialmente diferentes en un aspecto relevante para la decisión, como lo es la concreción del período de incapacidad temporal determinante de la base reguladora de la prestación a tanto alzado de incapacidad permanente parcial. No concurre por tanto la contradicción cualificada de sentencias exigida por el art. 217 LPL.'.

No parece que pueda dudarse de que en el supuesto examinado, la situación de incapacidad permanente parcial deriva del accidente de trabajo inicialmente sufrido por el trabajador en fecha 11 de julio de 2014, recogiéndose así en el propio dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

Debe ponerse de relieve sin embargo, que la situación de incapacidad permanente no vino a aparecer sino tras un largo proceso de más de tres años, ya que la fecha en la que fue establecida la misma es la de 7 de marzo de 2018 y no otra anterior coincidente con el accidente de trabajo que se describe en las actuaciones.

Especialmente si se considera la realización de sucesivas intervenciones quirúrgicas, la última de las cuales originó el último de los períodos de incapacidad temporal inicialmente mencionados, habiéndose practicado al trabajador una artrodesis tibio astragalina por vía externa con osteotomía del peroné en placa astrágalo tibial a compresión. Dicho proceso no puede considerarse en absoluto como una recaída, sino en cualquier caso, un nuevo periodo de incapacidad temporal, de conformidad con los criterios legales e interpretativos anteriormente puestos de relieve.

Debe considerarse por ello, que la base reguladora que deba aplicarse al trabajador se corresponde con la del último período de incapacidad temporal sufrido, que viene a ser de 30,28 € diarios según se pone de relieve en las actuaciones, en importe no discutido en las mismas. Las consideraciones expuestas determinan la estimación del motivo de recurso interpuesto y el establecimiento de un nuevo importe de la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual (30,28 x 365 /12 x 24), que alcanza un importe de 22.104 €.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MC Mutual, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 1 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 11 de septiembre de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a D. Esteban , empresa D. Antonio Jesús Gutiérrez César, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente parcial, revocando aquélla, que queda sin efecto.

II.-Que debemos declarar que el trabajador tiene derecho al cálculo de una indemnización correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial que ya tiene reconocida, sobre una base reguladora diaria de 30,28 €. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales, así como a verificar su abono en los términos fijados por sus respectivas responsabilidades legales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2286-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2286-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.