Sentencia Social Nº 137/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00137/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, 12 - 2º

PALMA DE MALLORCA

TFNO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89

FAX: 971 22 72 18

NIG:07040 44 4 2012 0000319

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000077 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 DE PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A.

Abogado/a:ROSA MARÍA CAÑELLAS RUESGA

Recurrido/s: Jose Daniel

Abogado/a:JUAN CALATAYUD LLORCA

Materia:RECLAMACION DE CANTIDAD

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ANTONIO MONSERRAT QUINTANA.

En Palma de Mallorca, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 137/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 77/2014, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Rosa María Cañellas Ruesga, en nombre y representación de Emaya Empresa Municipal DŽAigües I Clavegueram, S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 91/2012, seguidos a instancia de D. Jose Daniel , representado por el Sr. Letrado D. Juan Calatayud Llorca, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MONSERRAT QUINTANA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. El demandante Sr. Jose Daniel presta servicios para EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A, como peón especialista de limpieza.

II. El art. 17 del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOIB de 25 de julio de 2.009, establece: trabajo en domingos y/o festivos.- El personal que tuviera que trabajar en domingo o festivo, lo realizará siguiendo un turno rotativo y obligatorio, caso de no existir personal voluntario para ello. Notificándose con una antelación de 48 horas y obtenida la conformidad del jefe de servicio se podrán efectuar cambios. El listado de voluntarios será por categorías. La jornada de trabajo en domingo o festivo será abonada con incremento del cien por ciento sobre el salario real día e implicará una jornada de descanso complementario.

El servicio de recogida de basuras se regirá por sus normas específicas.

Todo el personal que trabaje en la jornada diurna del domingo percibirá la cantidad de 44,97 €.

Todo el personal que trabaje en la jornada de festivo percibirá la cantidad de 44,97 €.

III. La empresa demandada desde 1.989 para el abono de los domingos trabajados y festivos computa únicamente los importes correspondientes a los conceptos de salario base, plus convenio y antigüedad en cómputo anual dividiendo la cantidad total entre 365 días.

IV. El demandante percibió los conceptos retributivos y cantidades reflejadas en los cuadrantes unidos, con la demanda, dándose por reproducidos

V. Conciliación previa ante el TAMIB: agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda presentada por el Sr. Jose Daniel contra EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A debo condenar y condeno a que abone al demandante la cantidad de 22.759,55 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Rosa María Cañellas Ruesga, en nombre y representación de Emaya Empresa Municipal DŽAigües I Clavegueram, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Jose Daniel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Suplicación se articula sobre la base de dos capítulos de impugnación de la sentencia de instancia. El primero de ellos, al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la Ley de la Jurisdicción, pretende que se declare la infracción de las normas y garantías del procedimiento, en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Este apartado se desarrolla en dos motivos, siendo el primero la afirmación de litispendencia que, según afirma la recurrente, existe toda vez que la Sentencia de esta Sala de lo Social de 28 de mayo de 2013 (se refiere a la número 265/2013 ) recaída en una cuestión similar, no es firme por cuanto se ha interpuesto Recurso de Casación frente a la misma.

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que, como es constante y pacífica doctrina, la litispendencia, por su relación preventiva y tutelar del instituto de la cosa juzgada, exige la perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los pleitos que se comparan ( Cf., por todas, STS 22 abril 2010 , con cita de otras muchas), identidad que no se produce en el presente caso, ya que la parte actora es distinta en ambos procedimientos.

Probablemente consciente de la debilidad del argumento, la parte recurrente procede, de forma subsidiaria, a solicitar que se declare la prejudicialidad suspensiva, pretendiendo que se paralice el procedimiento hasta tanto el Tribunal Supremo no haya dictado sentencia relativa a la sentencia de esta misma Sala de 28 de mayo de 2013 .

Tampoco puede admitirse este motivo, ya que ha de recordarse que la prejudicialidad regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso laboral en virtud de la Disposición Final Cuarta de la Ley de esta Jurisdicción, no es de orden público, como se afirma en el Recurso que nos ocupa, sino que, de la propia dicción del artículo 43 citado, se exige, ante todo, que previamente exista la petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria; y, existiendo dicha petición, el tribunal podrádecretar la suspensión solicitada. Todo lo que demuestra el carácter potestativo de la suspensión.

En el caso, la propia parte recurrente reconoce que la existencia de prejudicialidad no fue alegada en el acto del juicio, por lo que, sólo por este motivo, decae el argumento. Pero es que, además, la naturaleza casacional del recurso de suplicación (como ya se dijo en la sentencia de repetida mención de 28 de mayo de 2013 , impide que se examinen ahora alegatos no producidos en la instancia.

SEGUNDO.-En segundo lugar, la parte recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo de EMAYA , el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina judicial que los interpreta.

En este apartado, el recurso reitera el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, según la cual la empresa EMAYA había venido retribuyendo la prestación de servicios desempeñada durante domingos y festivos computando únicamente los importes correspondientes a los siguientes conceptos: salario base; antigüedad; y plus convenio. Como quiera que, según afirma, la antigüedad del actor es de junio de 2005, y no reclamó las diferencias salariales hasta el 19 de enero de 2012, habría incurrido en la doctrina de los actos propios, lo que impediría atender a su reclamación.

La apelación a la doctrina de los actos propios no puede de ningún modo ser atendida, ya que, especialmente en el caso de la jurisdicción social, resultaría absurdo que, en el supuesto de conductas perjudiciales para los trabajadores, se pretendiera que se perpetuaran en el tiempo, con el argumento de que el trabajador las habría consentido tácitamente hasta un momento posterior a su inicio. Interpretación que sería en todo caso contraria a las disposiciones del artículo 3, apartados 1 c ), 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo término, el recurso denuncia una supuesta aplicación incorrecta del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 17 del Convenio colectivo, por cuanto en la sentencia se incluyen, dentro del 'salario real' todos los complementos percibidos por el actor (aunque erróneamente se haga mención a 'los actores').

Respecto de esta cuestión, ante todo ha de tenerse en cuenta que, como afirma la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo, 'la empresa demandada en juicio lo único que invocó fue la existencia de litis pendencia en relación con aquel caso análogo antes referido, sin haber sido alegadas otras cuestiones de fondo, o económicas'. Actitud de la empresa recurrente que nos lleva, necesariamente, a reproducir los argumentos ya señalados en la reiterada Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2013 que es también asumida por el juzgador de instancia en su práctica integridad.

En efecto, como también se hizo en aquella sentencia, el concepto de 'salario real' hay que reconducirlo al artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , según el que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. De este modo, hay que entender que el 'salario real', en el sentido del Convenio Colectivo de EMAYA, ha de incluir, no sólo el salario base, el plus convenio y la antigüedad, sino también el plus de actividad, plus Anexo I, plus equiparación y plus nocturnidad.

Todo lo cual hace que el recurso de suplicación haya de ser totalmente desestimado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A. contra la sentencia número 356/2013, de 25 de septiembre , dictada en autos 91/2012, resolución que confirmamos íntegramente.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Letrado Don Juan Calatayud Llorca, parte impugnante del recurso, la suma de 300 euros a cuyo pago se condena a la empresa recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0077-14 a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0077-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasaque por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.