Sentencia SOCIAL Nº 137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5953/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8049288
EL
Recurso de Suplicación: 5953/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 12 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 137/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 8 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 879/2015 y siendo
recurrido/a TRANSPORTES J. PRATS, S.A., MUTUA EGARSAT, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de deciembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Arturo contra el INSS, TGSS y Mutua Egarsat y Transportes J Prats S.L., en consecuencia, confirmo la resolución del Inss de 30 de octubre de 2015.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La parte actora se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual era la de conductor de camión. La parte demandante sufrió un accidente de trabajo el 17 de febrero de 2010, mientras prestaba servicios para la empresa Transportes J. Prats S.L., al sufrir un fuerte golpe con una barra en la cabeza, sin llevar puesto el casco protector. La empresa tenía cubiertas las contingencias laborales con Mutua Egarsat y está al corriente del cumplimiento de sus obligaciones correspondientes. La parte demandante cursó bajas por it del 18 de febrero al 28 de mayo de 2010 y del 31 de mayo de 2010 al 29 de marzo de 2011 y causando nueva baja el 30 de marzo de 2011. El TSJC dictó sentencia de 14 de enero de 2013 por la que declaraba que la it de 31 de mayo de 2010 derivaba del at y sentencia de 20 de octubre de 2014 por la que declaraba que la baja de 30 de marzo de 2011 derivaba de at.

El Inss dictó resolución de 16 de noviembre de 2012 por la que declaraba al demandante en situación de ipt derivada de ec. El cuadro que valoró era: trastorno depresivo mayor, acúfenos, inestabilidad, omalgia izquierda, tendinosis manguito rotador, capsulitis adhesiva, areterohidronefrosis derecha con actividad de riñón derecho del 12%. El TSJC dictó sentencia de 20 de octubre de 2014 por la que declaraba que la ipt derivaba de at.

El Inss dictó resolución de 21 de diciembre de 2012 por la que imponía a la empresa recargo de prestaciones en el 30%. El TSJC confirmó la imposición del recargo por sentencia de 8 de octubre de 2014.

(no controvertido, documental obrante en folios 10 a 31 y 68 a 207, 232 a 249, 308 a 343 y expedientes administrativos obrantes en CD-ROM adjuntos a folios 58 a 60).



SEGUNDO. Fue incoado expediente de revisión de grado. El Icam emitió informe de 20 de abril de 2015 en el que indicaba como diagnóstico: 'trastorno de adaptación, trastorno de ansiedad y depresión. Deterioro cognitivo moderado caracterizado principalmente por alteración memoria anterógrada de recuperación y memoria visual y en menor medida, alteración de las funciones ejecutivas y bradipsiquia. Ureterohidronefrosis riñón derecho'. (folio 253 y expedientes administrativos obrantes en CD-ROM adjuntos a folios 58 a 60).



TERCERO. El Inss dictó resolución de 8 de junio de 2015 en la que declaraba a la parte demandante en situación de ipa derivada de at. Frente a dicha resolución fue interpuesta reclamación administrativa previa por mutua y empresa. La Mutua solicitó que la parte demandante fuera declarada en ipt derivada de at y la empresa alegó que las nuevas lesiones no derivaban del at. La reclamación fue estimada por resolución de 30 de octubre de 2015, declarando a la parte demandante en situación de ipt derivada de at. (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 30).



CUARTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.532,57 euros mensuales, con fecha de efectos desde el 9 de junio de 2015 y fecha de revisión desde el 3 de mayo de 2018 (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 30).



QUINTO. La parte demandante presenta trastorno de adaptación, trastorno de ansiedad y depresión, deterioro cognitivo moderado caracterizado principalmente por alteración memoria anterógrada de recuperación y memoria visual y en menor medida, alteración de las funciones ejecutivas y bradipsiquia, ureterohidronefrosis riñón derecho (folios 231 a 307).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mutua Egarsat y Transportes J. Prats SL, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora D. Arturo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 196/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 08/05/17 en los autos 879/2015, que desestima la demanda interpuesta el mismo frente al INSS, TGSS, TRANSPORTES J. PRATS. SA y MUTUA EGARSAT en materia de revisión de grado de incapacidad por agravación, y confirma la resolución del INSS de 30 de octubre de 2015, que declaraba al trabajador en IPT derivada de AT, estimando la reclamación previa interpuesta por la MATEP y la empresa frente a la anterior resolución del INSS de 8/06/15, en la que declaraba a la parte actora en situación de IPA derivada de AT por agravación de la IPT derivada de AT que le había sido reconocida en STSJ Catalunya de 20 octubre de 2014 .

El recurso ha sido impugnado por TRANSPORTES J. PRATS SA (la empresa) y por la MATEP EGARSAT, que piden la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - El recurrente, conforme al art.193b) LRJS , pide la revisión de los hechos probados quinto y sexto .

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en cuanto el hecho probado quinto , la recurrente interesa que se añada al cuadro secuelar actual del trabajador, que el mismo sufre vértigo. La Sala estima dicha adición , pues así resulta del informe del propio ICAM (f.253).

En relación al hecho probado sexto , la recurrente pide la adición del siguiente hecho nuevo ' HECHO

SEXTO: que ha quedado acreditado que el actor ha experimentado modificaciones sustantivas, de manera que las nuevas dolencias suponen una agravación del grado de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral reconocido, debiendo pasar a ser la incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo'.

La Sala debe desestimar esta adición , puesto que el contenido no es fáctico, sino valorativo y jurídico, así como predeterminante del fallo . No puede, en suma, consignarse en sede de hechos probados que las nuevas dolencias suponen una agravación del grado de incapacidad, pues tal es, precisamente, el núcleo de la controversia jurídica, cuyo sustento fáctico no puede estar ausente, ni puede ser una reproducción del razonamiento jurídico.



TERCERO.- El recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 LGSS 1994 ( actual 193.4 y DT 26 de la LGSS (RDL 8/15)).

Hay que partir de que nos hallamos ante un proceso de revisión de grado por agravación previsto en el art.200 LGSS y en los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (BOE 8 mayo 1969, nu#m. 110, [pa#g. 6934] . Tiene dicho el TS que estos procesos son idénticos en lo esencial a los procesos de declaración de incapacidades pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias STS 2 octubre 1997 . (RJ 19977186) En cuanto a los requisitos para que proceda la estimación de la revisión de grado por agravación tiene dicho el TS y la doctrina de esta Sala que son: que realmente se haya producido una agravación , resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 19803968 y RJ 1980 4014 ), 2 febrero , 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981573 , RJ 19811708 , RJ 19813466 y RJ 19813504 ) y 20 febrero y 29 abril 1982 ( RJ 1982871 y RJ 19823093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial ; -que el nuevo cuadro clínico, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias que sufra y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan disminuido o anulado por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 198743) Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 19854337).

que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación ( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 19939960).

que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que , la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, STSJ Cataluña, núm. 2448/2003 de 14 abril AS 2003209, STSJ Catalunya 7521/2001 de 3 octubre AS 20014660 El beneficiario tenía reconocido el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor de camión, por resolución del INSS de 16/11/12, que luego esta sala declaró procedente de accidente de trabajo, siendo las secuelas las siguientes: trastorno depresivo mayor, acúfenos, inestabilidad, omalgia izquierda, tenidnosis manguito rotador, capsulitis adhesiva, areterohidronefrosis derecha con actividad de riñón derecho del 12%.

En la actualidad sufre : trastorno de adaptación, trastorno de ansiedad y depresión, deterioro cognitivo moderado caracterizado principalmente por alteración de memoria anterógrada de recuperación y memoria visual y en meno medida, alteración de las funciones ejecutivas y bradispsiquia, ureterohidronefrosis riñón derecho, vértigos.

Como es obvio no sólo no se ha producido una mejoría del cuadro originario, que era totalmente incapacitante; sino que además se ha producido una agravación, pues a las patologías depresivas, de vértigo inestabilidad, patologías del hombro y riñón, añade ahora un deterioro cognitivo moderado, que si bien tiene tal calificación, se añade a las anteriores limitaciones y según el dictamen del ICAM (f.253), consta que ese deterioro moderado se caracteriza por la alteración de memoria anterograda de recuperación y memoria visual en menor medida, y por alteración de las funciones ejecutivas y bradipsiquia. Esta pérdida de memoriza repercute en el día a día del paciente, tanto a nivel anímico como conductual; y no es capaz de seguir una conversación, de forma que si se cambia de tema ya no recuerda de qué se estaba hablando.

Dicho cuadro secuelar agravado, con la repercusión funcional que acaba de exponerse fue suficiente para que el INSS, en resolución de 08/06/15, considerase que había agravación de grado y que merecía un grado absoluto de incapacidad permanente. Sin embargo, en resolución posterior, de fecha 30/10/15, estima la reclamación previa de la empresa y de la MATEP y sin motivar en momento alguno el por qué de su cambio de criterio y de apartarse del criterio médico del ICAM. En esta línea resuelve estimar la reclamación previa y no apreciar que existe agravación. La única motivación que luce en dicha resolución (f.31) es que ' se ha comprobado que el cuadro patológico que afecta actualmente al trabajador constituye situación de Incapacidad permanente total, ya que no le inhabilita por completo para toda profesión u oficio, pudiendo compatibilizar la pensión con aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con su estado y que no representan un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'.

Dicho razonamiento es completamente irracional, pues si el propio INSS resuelve que existe agravación y lo hace en base a un dictamen del ICAM, el cambio de criterio ha de venir motivado por algún otro criterio médico de mayor solvencia, que en momento alguno explicita la Entidad Gestora.

Por su lado, la resolución recurrida considera que existiendo nuevas secuelas (deterioro cognitivo), las mismas no son tributarias de la agravación postulada, pues le restaría capacidad residual suficiente para tareas que exijan poco esfuerzo mental o poca responsabilidad.

La Sala no puede compartir dicho criterio, desde el mismo momento en que al cuadro secuelar anterior e inalterado, se añade el cuadro de deterioro cognitivo y su valoración conjunta determina la imposibilidad de realizar todo trabajo, puesto que le produce una alteración de memoria anterograda de recuperación y memoria visual en menor medida, y una alteración de las funciones ejecutivas y bradipsiquia (lentitud mental).

Esta pérdida de memoriza repercute en el día a día del paciente, tanto a nivel anímico como conductual; y no es capaz de seguir una conversación, de forma que si se cambia de tema ya no recuerda de qué se estaba hablando.

No se nos antoja cómo, quien no puede seguir una conversación, puede realizar una actividad laboral, por simple y sencilla que ésta resulte, cuando la subordinación implica la recepción, comprensión, ejecución y cumplimiento de las órdenes del empresario.

Por tanto, la anterior situación de IPT derivada de AT se ha visto agravada y pasa a una situación de IPA derivada de AT, siendo que ni la MATEP ni la empresa, como consta en el FJ 4º de la resolución recurrida pueden discutir la contingencia ni lo hacen esta alzada, toda vez que no han interpuesto recurso frente a la sentencia de instancia, y la misma parte de la contingencia laboral de la IP, sin que ni MATEP ni empresa interpusieran demanda en reclamación de dicha contingencia, siendo que el INSS , en su resolución de 08/06/15 (p.313), el INSS declara que es accidente de trabajo la contingencia de la IPA derivada de la agravación.

Por todo lo expuesto, el motivo de recurso debe prosperar y procede revocar la resolución recurrida, y estimar la demanda, revocando la resolución del INSS de 30/10/15 y confirmando la anterior de 8/06/15, por lo que se aprecia la agravación, se declara al trabajador en situación de IPA derivada de AT.

En cuanto a las costas, no procede la imposición de las mismas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo frente a la sentencia nº 196/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 08/05/17 en los autos 879/2015, que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por D. Arturo frente al INSS, TGSS, TRANSPORTES J. PRATS. SA y MUTUA EGARSAT y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión equivalente a 100% de la base reguladora de 1.532,56 euros mensuales con efectos económicos de 9 de junio de 2015.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.