Sentencia SOCIAL Nº 137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIEZ DE MAYO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 137/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON ALBERTO ADOT LERGA, en nombre y
representación de DON Iván , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO,
quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Iván , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75 por 100 de la base reguladora de 688,42 euros mensuales, por catorce pagas, con fecha de efectos de 23 de junio de 2017, con las revalorizaciones y mejoras que correspondan desde esta fecha, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación reconocida, o subsidiariamente se le declare afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la prestación reconocida consistente en una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.187,89 euros mensuales, con los incrementos legales correspondientes.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivada de enfermedad común, deducida por don Iván frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a él deducidas'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante Iván , nacido el NUM000 de 1953, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual albañil.-

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 18 de marzo de 2016, en la que se ha tramitado expediente de incapacidad permanente en el que el INSS, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de mayo de 2016, dictó resolución con fecha 29 de septiembre de 2016, denegando la prestación de incapacidad permanente a causa de las secuelas que afectó al actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente.- Frente a la anterior resolución se tramitó el correspondiente procedimiento judicial, dando lugar a la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona con fecha 24 de marzo de 2017 , en el Procedimiento nº. 964/2016. La sentencia confirmó la resolución administrativa (sentencia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).-

TERCERO.- Con fecha 12 de mayo de 2017 el actor presentó nueva solicitud de incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente de incapacidad permanente en el que el INSS, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de junio de 2017, ha dictado resolución con fecha de salida de 28 de junio de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por la resolución del INSS de fecha 4 de septiembre de 2017.-

CUARTO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Prótesis total de la cadera izquierda, implantada en 2009, subsistiendo un cuadro de dolor y cojera izquierda, con bultoma que se reduce en reposo. - Dismetría de 2 cm en la extremidad inferior izquierda. - Dolor en la movilización de la cadera, y quedando pendiente de nueva infiltración.- En la exploración se objetiva marcha con cojera izquierda, y la dismetría en la extremidad inferior izquierda de 2 cm, no llevando alza en el zapato. Dolor en la marcha de talones y de puntillas, que puede realizar. Apoyo monopodial inestable. No cuclillas. En la cadera izquierda se objetiva dolor en la ingle y el trocánter con los movimientos de abducción y flexión. Bursitis trocantérea. Dolor en la inserción de los isquiotibiales de la rodilla, por contractura de la musculatura.- Como consecuencia de sus dolencias el actor está limitado para realizar tareas que implique la exigencia de mantener la posición de cuclillas y subir o bajar escaleras, y por su coxalgia izquierda queda pendiente de una nueva infiltración, además de valorar según la evolución si procede o no el recambio de la prótesis.-

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 569,74 euros al mes, y de la incapacidad permanente parcial por la misma contingencia de 532,51 euros al mes, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que una fecha a efectos económicos de 23 de junio de 2017 y un plazo de revisión de dos años'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ; subsidiariamente, y al amparo del mismo precepto legal, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.3 de la L.G.S.S ..



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La demanda interpuesta por Don Iván , en la que solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de albañil, se rechaza en la instancia al considerar que la patología que le ha sido reconocida ni le impide realizar, en las debidas condiciones de profesionalidad y eficacia, las tareas que integran el núcleo básico y fundamental de la profesión de albañil -máxime si se tiene en cuenta que el desarrollo de su actividad se lleva a cabo en un ámbito de empleo protegido-, ni le provoca una merma significativa en su rendimiento.

Este pronunciamiento no se comparte por la representación letrada del actor, interponiendo -por tal razón- el presente recurso que ampara en dos motivos de suplicación distintos, que deben ser objeto de respuesta diferenciada.



SEGUNDO: Lo primero que se pide en el recurso es la revisión del hecho probado cuarto de la decisión controvertida, proponiendo a tal efecto que el mencionado hecho contenga el siguiente texto: 'HECHO PROBADO

TERCERO.- 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: - Coxartrosis izquierda, intervenida quirúrgicamente en fecha 7.09.09 mediante implante de Prótesis Total de cadera.

Con la colocación de la prótesis mejoró inicialmente, como era previsible, la clínica de coxalgia y la movilidad, apareciendo agravación progresiva a partir del año 2014 y persistiendo en la actualidad la siguiente sintomatología: - Limitación a la movilidad global de cadera.

- Dolor a la movilidad activa y pasiva de la cadera, en todos los rangos, sin respuesta completa al tratamiento mediante rehabilitación, infiltración y pendiente de 2ªinfiltración para valoración de recambio protésico en función de evolución.

- Dolor en ingle y trocanter mayor a la palpación y con la deambulación prolongada.

- Cojera antiálgica.

- Disminución del balance muscular en extremidad inferior izquierda (4+/5) que ocasiona las siguientes limitaciones funcionales para llevar a cabo de forma efectiva y reglada actividades que precisen: - Permanecer en bipedestación prolongada, máxime si ha de hacerlo en postura forzada.

- Realizar deambulación prolongada, máxime si se realiza por planos inclinados, escaleras o terreno irregular.

- Realizar deambulación rápida.

- Adoptar posturas mantenidas o forzadas de flexión de caderas.

- Realizar flexo-extensión repetida de caderas.

- Levantar, cargar y/o transportar manualmente pesos.

- Realizar giros forzados (impacto axial).

- Salto.

Por dichas dolencias, el actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 8 de marzo de 2016 hasta el día 25 de enero de 2017, y posteriormente desde 24 de febrero de 2017 (folio 37 y 38) hasta agotar 368 días de baja, iniciándose entonces expediente de incapacidad a instancias del INSL (folio 81).' La petición de revisión se fundamenta en el resultado del informe pericial emitido por la Dra. Africa (folios 48 a 52 de las actuaciones), así como en los informes que constan a los folios 37 a 39, y 80 a 82 de lo actuado, y no puede acogerse pues, como se establece en el primer fundamento de la resolución recurrida, los hechos que en ella se declaran probados se desprenden del examen y valoración conjunta de la totalidad de prueba practicada, de donde se infiere que los informes que sirven de soporte a la petición revisora han sido objeto de expresa valoración judicial, sin que en ella esta Sala aprecie error valorativo alguno que precise de su corrección.

El hecho de que el juzgador 'a quo', en la función de valoración de prueba que legalmente tiene encomendada, haya dotado de mayor credibilidad al contenido del informe emitido por el Médico Evaluador obrante en el expediente administrativo, por considerar que sus apreciaciones deben prevalecer -por su carácter objetivo e imparcial- respecto de otros informes, y por coincidir con lo ya declarado en una sentencia previa desestimatoria del reconocimiento de una incapacidad permanente, no supone error alguno en la valoración, a lo que hay que añadir que -sabido es- que, en el caso de informes contradictorios, debe prevalecer aquel que sirvió de fundamento al juzgador de instancia para determinar su resolución, salvo error patente y evidente en la valoración que, como hemos expuesto antes, aquí no se aprecia.

De esta forma, no puede darse preferencia al dictamen de la Dra. Africa , pues el mismo ha sido adecuadamente contemplado y cotejado con el resto de la prueba practicada en juicio, y si su contenido no se ha asumido en la decisión recurrida, lo ha sido por el hecho de que ante informes de contenido distinto, el Juez se ha decantado por estos en vez de por aquel, no pudiendo corregirse por la Sala tal decisión pues la función de valoración a la que nos referimos corresponde al juez de instancia, y lo pretendido en el recurso es, simple y llanamente, su sustitución por otra distinta sin acreditar error alguno en la valoración realizada.

Por otro lado, en el motivo se afirma que si el Juez de instancia se ha remitido al Informe emitido por el Médico Evaluador, habrá que estar a la totalidad de su contenido y no solo a parte del mismo. Sobre la base de esta consideración, considera quien recurre que debería haberse hecho constar como limitaciones del demandante la realización de actividades que conlleven 'carga de pesos, marcha por terreno irregular, saltos y carrera. Pues bien, para sostener este aserto el recurso cita el informe de valoración obrante al folio 39 de las actuaciones, que es un informe del mes de abril de 2017, es decir, anterior a la presente solicitud de reconocimiento de un grado de invalidez que es de mayo de ese año. Lo cierto es que el Informe de Valoración Médica que sirve de sustento a la resolución que se impugna es de fecha 21 de junio de 2017 (folio 45) y en el se recogen las limitaciones funcionales plasmadas en la resolución recurrida y no las pretendidas en el recurso, no existiendo por ello error alguno en la valoración.

El motivo, por lo expuesto, se rechaza.



TERCERO: El último motivo del recurso se destina a censurar jurídicamente la sentencia recurrida, en la consideración de que la misma infringe los artículos 136.1 y 137.4 de la LGSS , o en su defecto, los artículos 136.1 y 137.3 de aquel cuerpo legal.

La parte que plantea la reclamación solicita, en definitiva, que la sentencia del juzgado sea revocada, pues a su entender los menoscabos que padece el actor y las limitaciones que aquellos le provocan, o bien le impiden desempeñar eficazmente las funciones de su ocupación laboral individual, o bien reducen su rendimiento en el grado porcentual establecido en la norma como necesario para proceder al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Pues bien, a los efectos ahora pretendidos, es preciso recordar que es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación (actual artículo 193 TRLGSS) como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra el demandante, puede incardinarse o no en los grados de Incapacidad solicitados, debe recordarse que para determinar la capacidad del trabajador se exige atender, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos impedir o reducir el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario y obrante la jornada laboral.

De otro lado, hay que recordar, una vez más, que la incapacidad permanente total (194.1.b) del vigente TRLGSS) y también la parcial (194.1.a)), son esencialmente profesionales y han de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la jurisprudencia viene destacando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a las incapacidades permanentes total y parcial, la normativa las refiere a la profesión habitual, debiendo declararse la situación contingencial de incapacidad permanente total cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige, y la parcial cuando se produce una reducción en el rendimiento de al menos el 33%.

Por otra parte, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y también en el caso de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte recurrente, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Teniendo en consideración lo expuesto, no podemos sino compartir la decisión adoptada en la instancia y rechazar el recurso planteado.

Esta afirmación tiene su basamento en los hechos acreditados en la resolución controvertida y que no han resultado modificados por el presente recurso.

De los mencionados hechos se desprende que el demandante fue diagnosticado de una coxartrosis izquierda, implantándosele una prótesis en el año 2009. El 26 de septiembre de 2013 inició la prestación de sus servicios profesionales para la empresa Elkarkide, S.L. (empresa de discapacitados y trabajadores con riesgo de exclusión social) desarrollando su actividad en el ámbito protegido propio de esa empresa.

El 18 de marzo de 2016 el actor inició un proceso de IT por contingencias comunes, siéndole denegado, tanto en vía administrativa como en vía judicial, el reconocimiento de un grado de invalidez.

El 12 de mayo de 2017 el demandante solicitó nuevamente el reconocimiento de una incapacidad permanente, y la Entidad Gestora por resolución de 28 de junio de 2017 denegó la solicitud al considerar que las lesiones objetivadas no eran tributarias de los grados de invalidez postulados. Las lesiones que presenta el demandante son: una prótesis total de la cadera izquierda, implantada en 2009, subsistiendo un cuadro de dolor y cojera con bultoma que se reduce en reposo; una dismetría de 2 centímetros y dolor a la movilidad de la cadera que está pendiente de una nueva infiltración.

Sobre la base de lo expuesto solo cabe concluir: que la lesión principal que sufre el actor es una dolencia anterior a su ingreso y alta en la empresa 'Elkarkide, S.L.'. De este modo, la capacidad laboral del recurrente se encontraba ya disminuida en el momento de su acceso al puesto protegido que vino ocupando, siendo lo cierto que aquel puesto, como no podía ser de otro modo, se ajustó en cuanto a sus exigencias físicas a sus menoscabos reconocidos; que -como consta en la sentencia recurrida- el propio servicio de prevención de la empresa tuvo en cuenta sus limitaciones, señalando que el trabajador no podía levantar pesos superiores a 10 kilos, debiendo evitar el manejo de determinadas herramientas; que no hay prueba de que las dolencias y limitaciones entonces objetivadas hayan sufrido una agravación tal que posibiliten el reconocimiento de alguno de los grados de invalidez que se piden. A mayores, como también consta en autos, la dolencia fundamental del actor está pendiente de un concreto tratamiento (nueva infiltración) y solo tras él podrá establecerse si su evolución precisa o no de un recambio de prótesis.

En definitiva, no concurren las exigencias mínimas para reconocer al demandante ninguno de los grados de invalidez solicitados: las lesiones del actor son previas a su ingreso en la empresa; no han sufrido agravación bastante; no impiden ni reducen su rendimiento en el ámbito de trabajo protegido en donde fue contratado; y carecen del carácter de lesiones definitivas precisas para acceder a los reconocimientos solicitados, y al entenderlo así la decisión controvertida no apreciamos ninguna de las infracciones que se dicen cometidas, debiendo rechazarse el recurso y confirmarse en su totalidad la decisión recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DON Iván , contra la sentencia nº 19/18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra de fecha 18 de enero de 2018 en los autos nº 736/17, promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.