Sentencia SOCIAL Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 137-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 17 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1197-2018 , interpuesto por Dª Bibiana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 19 de febrero de 2018 , en Autos núm. 231/16,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Bibiana en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE GRANADA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Bibiana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1966, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a personas dependientes.



SEGUNDO.- El Inss tramita expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, con entrada de la solicitud en fecha 13/5/2015 Por el Inss se dicta resolución (folio 32 de autos) en la que resuelve denegar con fecha 27/5/2015 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente según el art 194 de LGSS . Y por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con art 165,1 de LGSS Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 20/5/2015 (folio 55, se da por reproducido) en el que consta profesión del trabajador taller empleo atención geriátrica y contingencia enfermedad común Y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 15/5/2015 (folio 52 y siguientes) y se da por reproducida y en el que consta 'diagnósticos documentados cefalea tensional, trastorno adaptativo, artritis temporo mandibular bilateral'. Consta tratamiento médico. Consta evolucion crónica .



TERCERO.- I. La actora presenta escrito de reclamación previa, con sello de entrada en Tgss 14/7/2015 y en Inss el 23/7/2015 El Inss en fecha 27/7/2015 indica que formulada reclamación previa la entidad deberá contestar en plazo de 45 días, en los términos que constan al folio 58 El Inss dicta resolución desestimatoria de reclamación previa por constar formulada fuera de plazo establecido en Lgss (folio 59 vuelto) II. La actora presenta escrito interesando la incoación de expediente de incapacidad permanente, hasta que se produzca el reconocimiento del derecho a percibir prestación. Alega que el 20/5/2015 fue valorada por Evi y se ha determinado que no se encuentra afecta de grado de incapacidad; que no existe firmeza del acto administrativo en el ámbito social, y solicita inicio de expediente de incapacidad permanente total. Tiene registro de entrada en Tgss de 17/7/2015 y en Inss de 24/7/2015 III. La actora presenta escrito de reclamación previa, con sello de entrada en Tgss el 27/1/2016 y en Inss en 2/2/2016. Suplica se tenga por presentada reclamación previa contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud de incoación de expediente administrativo de ip instada el 17/7/2015; interesa dicte resolución por la que se reconozca a actora ipt.

El Inss contesta que no procede interponer reclamación previa frente a la resolución denegatoria de su expediente de ip ya que la misma fue desestimada por resolución de 28/7/2015 que finaliza la via administrativa.

III. La demanda de autos se interpone en fecha 21/3/2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido para el caso de enfermedad común, asciende a 465,85 euros mensuales. Para el caso de accidente no laboral 645,94 euros. En lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial el Inss informa que al no estar en situación de alta en la fecha del hecho causante (20/5/2015),no puede cuantificar el importe que correspondería a dicho grado de incapacidad, e informa que la base mínima de cotización para ese ejercicio es de 756,60 euros.



QUINTO.- La demandante padece: cefalea tensional, trastorno adaptativo, artritis temporo mandibular bilateral, sd de disfuncion temporomandibular intervenido, fistura arteriovenosa temporal izda intervenida

SEXTO. I. La actora es atendida en la unidad de salud mental comunitaria de Guadix desde 2014 por un trastorno adaptativo tras importantes secuelas orgánicas de un accidente de tráfico sucedido en 2013, donde tuvo un tce y contusión temporo occipital, careciendo previamente de antecedentes psiquiátricos, ni personales ni familiares. Nunca antes había sido atendida en dicha unidad.

En relación a la patología psiquiátrica, en la revisión de marzo 2016 dicha unidad le diagnostica de trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, relacionado directamente con el accidente de trafico, secuelas orgánicas del mismo y complicaciones posteriores. Se le prescribe tratamiento antidepresivo con dos farmacos efectivos tambien para el dolor, uno de ellos a dosis máxima (duloxetina, amitryptilina, gabapentina, clonazepam, lormetazepam. El psiquiatra que le atiende valora que probablemente cuando desaparezcan o disminuyan los dolores y recupere o mejore de sus funcionalidades perdidas, también mejorará de los síntomas adaptativos descritos, y que su intervención mas completa deberá esperar a que finalice el abordaje del resto de los servicios que están tratando la patología orgánica de la paciente.

En julio de 2016 dicha unidad le mantiene el tratamiento si bien reduciendo dosis de duloxetina por su posible papel en las alteraciones de sueño. Mantiene en diagnóstico II. La actora esta en seguimiento en la unidad de Neurologia, que en fecha febrero 2016 indica es estudiada en neurologia con anterioridad por cefalea pos tce, síndrome atm postraumatico y presenta exploración :'buen aspecto general, fo normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la region frontotemporal, campimetria normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facila, bm normal, sensibilidad normal, rots normales, no dismetria en d n ,marcha normal incluyendo tandem'; y emite juicio clinico de dolor lacinante aparentemente atipico ...que aumenta con el valsava sobre todo supraciliar dcha,...cefalea tensional con exacerbaciones punzantas, cuadro de algia facial y cefalica completa plurietiologia y miofascial asociado a proceso de atm.

En revisión de julio 2016 presenta exploración''buen aspecto general, fo normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la region frontotemporal, campimetria normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facial, bm normal, sensibilidad normal , rots normales, no dismetria en d n ,marcha normal incluyendo tandem'; y emite juicio clinico de dolor lacinante aparentemente atipico ...que aumenta con el valsava sobre todo supraciliar dcha, ...cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, cuadro de algia facial y cefalica completa plurietiologia primaria y miofascial asociado a proceso de atm.

III. La actora está en seguimiento en unidad de Cirugia Oral y maxilofacial general que en febrero de 2016 revisa su situación y valora 'dolor en escala visual de 6 en lado izdo y de 9 en lado dcho; en revisión de junio 2016 valora 'dolor eva en lado derecho 8 y en lado izdo 7, apertura bucal 27mm, por palpacion encontramos buen movimiento de ambos condilos sin ruidos , y solicita rnm de control.

SEPTIMO. En fecha 30/4/2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 4 de esta ciudad , en el curso de los autos 709/2014. Dicha sentencia estima la demanda de la actora y declara que la contingencia determinante de proceso de baja médica iniciada por actora el 2/12/2013 lo fue por accidente no laboral, condenando a los organismos , mutua y empresa demandados a estar y pasar por dicha declaracion. Obra en el ramo de prueba de la parte actora y de la demandada y se da por reproducida . En el hecho probado segundo consta 'la actora... sufrio el 23/4/2013 un accidente de trafico iniciando un periodo de it derivado de accidente no laboral desde 24/4/2013 a 30/7/2013 en que fue dada de alta. A la actora le fue practicada una rmn de columna cervical en 24/5/2013 que concluye: dentro delos limites de la normalidad. No consta acreditado que el alta médica de 30/7/2013 fuese recurrida. Con fecha 2/12/2013 inicio un nuevo proceso de it por sindrome cervicobraquial derivado de enfermedad comun, proceso en el que se emitio alta medica en 27/11/2014, alta médica que no consta fue o no recurrida, y si la contingencia de la baja que constituye el objeto de enjuiciamiento en los presentes autos.

En fecha 14/9/2015 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad, desestima la demanda de la actora , demanda de impugnación de alta de 9/3/2015 . obra al ramo de prueba de la parte demandada y se da por reproducida OCTAVO. Se da por reproducido el reconocimiento practicado a la actora por Taller Empleo Atencion Geriatrica Ayuntamiento de Cortes y Graena obrante al ramo de prueba de la parte actora de fecha 11/2/2013, en el que consta antecedente dolor de hombro derecho, tratado con infiltraciones. Se le declara apto y sin restricciones ni patologias concretas NOVENO. Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante al ramo de prueba de la parte actora , folio 104 y 105. Consta de alta en Ayuntamiento de Cortes y Graena desde 21/1/2013 a 20/1/2014 A la fecha de 20/5/2015 consta inscrita como demandante de empleo, si atendemos al resultado de consulta de periodos de inscripción obrante al folio 94 de los autos de esta misma demandande 822/2016 cuyo testimonio se trae a autos; y en que consta inscrita : desde 4/4/2007 a 4/10/2007, desde 4/10/2007 a 9/1/2008, desde 24/1/2008 a 2/10/2008, desde 2/10/2008 a 8/7/2009, desde 5/11/2009 a 7/5/2010, desde 13/10/2010 a #/2011, desde #/2011 a 4/5/2012, desde 10/2/2012 a 28/1/2013, desde 30/4/2015 a 4/8/2015 y desde 7/8/2015 a 11/11/2015, En fecha 2/12/2013 la actora es dada de baja; en fecha 1/12/2014 se agota la duración máxima de 365 días de it y el Inss resuelve reconocer la prorroga por un periodo máximo de 180 días al considerar que durante ellos puede ser dado de alta medica por curacion o recuperación de capacidad funcional. El Evi emite propuesta de alta en fecha 3/3/2015 En fecha 30/9/2015 el SAS emite parte de baja con diagnostico de neuralgia, neuritis y radiculitis neom; el 31/10/2015 se emite parte de confirmación, el 7/11/2015 se emite nuevo parte de confirmación, en fecha 14/11/2015 se emite nuevo parte de confirmacion de it por contingencias comunes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Bibiana , recurso que posteriormente se formalizó, siendo en su momento impugnado por el INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida ha desestimado la demanda interpuesta por DOÑA Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución del INSS de fecha 27-05-2015 dictada en expediente de incapacidad permanente tramitado a instancia de la actora denegatoria de la prestación por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante en la fecha del hecho causante de la prestación.

Frente a la cual, interpone la parte actora recurso de suplicación articulando tres motivos, el primero con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; el segundo motivo con amparo en el apartado b) de la norma adjetiva, al objeto de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia, solicitando la modificación de los hechos probados primero, quinto y sexto; y el último motivo con amparo en el apartado c) de la norma procesal, para examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley 8/2015 por la que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, al considerar la recurrente su estado encuadrable en el grado de invalidez permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente parcial. El recurso ha sido impugnado por el INSS.

Antes de resolver el recurso se ha precisar que la cuestión aquí suscitada se ha deliberado en esta misma fecha por la Sala en el Recurso de Suplicación 1147/2018 planteado por la demandante frente a Sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social Nº 7 de Granada, en autos 822/16, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSS y la TGSS que, en ese caso, confirmó la Resolución del INSS de fecha 23 de abril de 2016, es decir, posterior a la que ahora se impugna, resolviendo la Sala que la actora se encontraba en situación asimilada al alta que en esa Sentencia el Juzgado niega y se declara afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. El hecho de que en la tramitación procesal se haya demorado la entrada en la Sala del presente recurso, a consecuencia de que el presente recurso fuera impugnado y en la anterior Sentencia no lo fuera, pese a ser la Sentencia de instancia ahora recurrida anterior, no afecta en esencia dada la pretensión que se estima, que no es periódica, sino a tanto alzado; pero, ya se adelanta, si conduce a remitirnos a lo que ya ha sido resuelto.



SEGUNDO.- Respecto a la nulidad de la Sentencia pretendida, articula el primer motivo por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS alegando, en términos idénticos al anterior recurso, insuficiente motivación e incongruencia omisiva por haber impugnado la contingencia de enfermedad común determinada en la resolución administrativa porque la recurrente considera es accidente no laboral, recogiendo el hecho probado séptimo que el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en procedimiento del que dice deriva el proceso de incapacidad permanente, determinó como accidente no laboral la baja producida el 2-12-2013 y el fundamento jurídico segundo in fine indica que 'se ha de concluir que la contingencia debe considerarse es la de accidente laboral por partir las patologías de autos del accidente de tráfico sufrido por la actora en fecha 23/04/2013' y, por consiguiente, el Fallo de la Sentencia debió estimar parcialmente la demanda, incurriendo en la falta de motivación al estar el Fallo en contradicción con lo recogido en los hechos probados y fundamentos jurídicos o, alternativamente, en incongruencia omisiva al omitir la respuesta a la petición efectuada sobre declaración de la contingencia del procedimiento de incapacidad, o bien, concluye, puede la Sala al estudiar este motivo si entiende que existen en los hechos probados elementos de juicio suficientes para entrar a resolver el recurso y revocar el fallo, al menos de forma parcial en lo atinente a la contingencia, sin tener que decretar la nulidad y devolución de los autos al Juzgado de lo Social para dictar nueva Sentencia.

Pues bien, como se ha dicho en la Sentencia previa 'la nulidad es el último remedio al que se ha de acudir, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembrede 1998), tanto constitucional como jurisprudencial, cuando expresan que se trata de un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal atribuido al juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión, mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías. Tal es el caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, al articular el recurrente otros motivos por los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS mediante los cuales puede salvar la supuesta omisión alegada, ya que la nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional y residual, como se ha señalado.

Siendo, por más, significativo, que ni se denuncia ni se aprecia indefensión. Máxime cuando la Sala rechaza la incongruencia y omisión denunciadas, antes al contrario, puesto que la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico segundo aborda expresamente la discusión sobre la contingencia y, efectivamente, concluye determinando que la contingencia que debe considerarse es la de accidente no laboral por partir las patologías de autos del accidente de tráfico sufrido por la actora en fecha 23/4/2013, sin que ello signifique que se deba trasladar necesariamente al fallo ya que el expediente administrativo y el procedimiento judicial versan sobre la prestación de incapacidad permanente y si la misma se desestima es innecesario o superfluo recoger otros pronunciamientos que tan sólo tienen relevancia en caso contrario. Por consiguiente se rechaza el motivo'.



TERCERO.- En cuanto a la revisión fáctica , pretende idénticas modificaciones que en el recurso anterior, así, en primer lugar la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo el siguiente párrafo: 'El día 23 de abril de 2013, aproximadamente sobre las 16:45 horas, sufre un accidente de tráfico siendo trasladada al servicio de urgencias del hospital de Guadix, donde recibe tratamiento médico: contracturas musculares a nivel cervical, dolor a la palpación y a la movilidad cervical. Diagnóstico de presunción: Cervicalgia postraumática. Tratamiento: aines, analgésicos, miorelajantes. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 24-01-2013 derivado de accidente no laboral hasta el 30-07-2013 en la que fue alta médica. Con fecha 02-12-2013 inicio nuevo proceso de IT y contingencia enfermedad común, se impugnó dicha contingencia y el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, dicta sentencia de fecha 30-04-2015 determinando que la baja es por accidente no laboral'.

Señala en este caso los folios correspondientes en los que se basa la revisión.

A su vez interesa la modificación del hecho probado quinto para completar el cuadro clínico, proponiendo la redacción alternativa siguiente: 'La demandante padece: cervicalgia postraumática con banda dolorosa, cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, trastorno adaptativo con síntomas ansiosos y depresivos, artritis temporo mandibular bilateral, sd de disfunción temporomandibular intervenido, fistura arteriovenosa temporal izda intervenida, cuadro de algia facial y cefálica compleja, plurietiologica primaria (tensional, migraña posible) y miofacial asociado a proceso ATM, dolor crónico cafalicofacial mixto, refractario, discapacitante'.

Se basa la revisión en el informe pericial obrante en este caso a los folios 107-136.

Por último, interesa la modificación del hecho probado sexto, en primer lugar, para añadir el texto que indica al final del último párrafo del apartado I, de modo que quedaría con la siguiente redacción: 'En julio de 2016 dicha unidad le mantiene el tratamiento si bien reduciendo dosis de duloxetina por su posible papel en las alteraciones del sueño. Mantiene en diagnóstico y emite juicio clínico principal: TRASTORNO ADAPTATIVO con síntomas ansiosos y depresivos, relacionado directamente con el grave accidente de tráfico, secuelas orgánicas del mismo y complicaciones posteriores. Psicopatológicamente de forma reactiva al estresor continuado que está padeciendo (dolor crónico, complicación en la resolución efectiva de las secuelas, dificultades en la masticación, pérdidas funcionales a nivel de actividades, relaciones, trabajo y proyecto personal), presenta: desgana, tristeza reactiva, sentimientos de incapacidad e impotencia personal, ansiedad y tensión muscular cervical. Además: disminución en la concentración, fallos en la memoria reciente, disomnio y pesadillas muy vividas que le generan importante angustia'.

En segundo lugar solicita que se complete el punto II del hecho probado sexto añadiendo un nuevo párrafo al final del mismo, de forma que quede redactado como sigue: 'La actora está en seguimiento en la unidad de Neurología, que en fecha febrero de 2016 indica es estudiada en neurología con anterioridad cefalea pos tce, síndrome atm postraumático y presenta exploración: 'buen aspecto general, normal, dolor a la palpación de atm derecha y escotadura supraorbitaria derecha irradiada a la región frontotemporal, campimetría normal, pares craneales normales, incluyendo sensibilidad facial, bm normal, sensibilidad normal, rots normales, no dismetría en d n, marcha normal incluyendo tándem'; y emite juicio clínico de dolor lacinante aparentemente atípico ... que aumenta con el valsaba sobre todo supraciliar dcha ... cefalea tensional con exacerbaciones punzantes, cuadro de algia facial y cefálica plurietiología y miofascial asociado a proceso de at. Dolor crónico cefalicofacial mixto, refractario discapacitante. Se mantiene el tratamiento médico y las infiltraciones a nivel de C2 con fines analgésicos cada 4 meses'.

Indica los folios en los que basa la revisión propuesta consistente en el informe de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Guadix de fecha 01/07/2016 y en el informe pericial.

Y como ya se resolvió, al ser idénticas las revisiones y los documentos en los que se apoya, que no se admiten las revisiones ya que es el Juzgador de instancia quien valora la prueba en su integridad, al ser a él a quien le compete en exclusiva la cuestión de valoración de la prueba, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 y 24 de mayo de 2000 , formando su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el artículo 97 de la LRJS sin más limitaciones que la razonabilidad y ajustarse a las reglas de la sana crítica; por lo que, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las reglas mencionadas, no puede prosperar el motivo instando rectificación de los hechos declarados probados cuando lo que pretende es que se añadan los párrafos que indica que no pueden admitirse pues la Magistrada ha valorado toda la prueba obrante en las actuaciones, facultad que le corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , no a la Sala, contando por más en el relato fáctico y en los datos que con igual valor constan en la fundamentación jurídica, concretamente en el fundamento de derecho cuarto, con base fáctica suficiente para resolver el recurso. L o que conduce a la desestimación de la revisión de los hechos declarados probados.



CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica, en este caso al haber resuelto la Sentencia en sentido diverso a la posterior que sí se encontraba en situación asimilada al alta, se articula exclusivamente un motivo denunciando los preceptos que se han indicado en el primero de los fundamentos de la presente Sentencia, pidiendo que se reconozca la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Cuidadora de ayuda a domicilio, señalando las tareas que la guía de valoración profesional de la Seguridad Social describe y relacionando su profesiograma con el cuadro patológico que padece, considera en síntesis que su estado es encuadrable en el grado de invalidez total para la profesión habitual pues las reducciones funcionales que se objetivan le impiden realizar con un mínimo de profesionalidad y eficacia las tareas nucleares y básicas de su profesión y, subsidiariamente, su situación resulta incardinable en el grado de incapacidad permanente parcial al existir limitación para algunas de sus tareas que en su conjunto y por el tiempo que precisa para la realización de las mismas supone una limitación de su capacidad laboral que supera el 33% de su rendimiento.

Y tal y como se ha adelantado, teniendo presente que el artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, hasta que no se desarrolle reglamentariamente el artículo 194, se ha de estar a la redacción del mismo contenida en la Disposición transitoria vigésima sexta, estableciendo el artículo 194.4 que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; establece el mismo artículo en su apartado 3 que por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se entiende la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Aplicando dichos preceptos al caso presente, partiendo la Sala del relato histórico que se declara probado y que no se ha modificado, resultando que la trabajadora sufrió el accidente no laboral el 2-12-13 cuando se encontraba de alta en el Ayuntamiento de Cortes y Graena iniciando el primer periodo de IT ese mismo día, resultando acreditado del informe de la vida laboral así como de los periodos de inscripción como demandante de empleo, que no puede atribuirse una voluntad rupturista dado que la evolución tórpida y complicaciones de sus dolencias, con dos intervenciones quirúrgicas que han propiciado los periodos de IT señalados, unido al dolor lancinante que padece y su afectación psíquica, explican y justifican que se hayan podido descuidar los resortes legales para continuar en alta; pero es más, a la fecha del hecho causante, el 11-04-16, no consta que se hubiera extendido el alta médica del proceso de IT cursado por baja emitida por el SAS el 30-09-2015. Debiendo afirmar en este caso tal y como resuelve la Sentencia de instancia que la actora se encontraba en situación asimilada al alta.

Sentado ello, la parte actora postula el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, por lo que, al reunir todos los requisitos para poder acceder a la IP, hay que determinar si el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta le impiden la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a personas dependientes, lo que la Magistrada analiza concluyendo que las dolencias que le aquejan no le impiden desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual, decisión que la Sala comparte; ahora bien, subsidiariamente se alega que su situación le ocasiona una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma para que se declare afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y la respuesta ha de ser positiva, puesto que no sólo atendiendo a las tareas que comporta su profesión que indudablemente con su estado secuelar pueden suponer una disminución del rendimiento, sino que incluso, aún sin merma del rendimiento, se puede reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que para mantener su profesión, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, y tal y como reconocía el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, lo que en este caso es evidente dadas las limitaciones acreditadas por lo que se ha de reconocer que suponen un menoscabo en su actividad laboral y una mayor penosidad al realizar las tareas propias de su profesión; por lo que se ha de concluir que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente parcial ya que las limitaciones que presenta aunque no le impiden totalmente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, si evidencian que le ocasiona una disminución en su rendimiento normal que como mínimo alcanza el 33%, al suponer las mismas una mayor penosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente, procede tal y como se ha resuelto en el Recurso de suplicación 1197/2018, la estimación parcial del recurso revocando parcialmente la Sentencia recurrida.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Bibiana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de GRANADA el 19 de febrero de 2018 en Autos núm.

231/16, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos que la actora se encuentra afecta a una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio derivada de accidente no laboral, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con los efectos derivados de tal pronunciamiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1197-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1197-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.