Sentencia SOCIAL Nº 137/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2854/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00137/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005346
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002854 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000891 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cornelio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ,
RECURRIDO/S D/ña: Cornelio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ,
Sentencia nº 137/20
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002854/2019, formalizado por el Graduado Social DOÑA LAURA MARTÍNEZ
FLÓREZ, en nombre y representación de DON Cornelio y el Recurso formalizado por el Letrado de
la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 402/19 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000891/2018, seguidos a instancia de DON Cornelio frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Cornelio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 402/19, de fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El demandante D. Cornelio , nacido el NUM000 -64, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peluquero que desempeña por cuenta propia.



SEGUNDO.-El actor pasó el 08-01-18 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, en la que permaneció hasta el 13-08-18 en que fue Alta por Informe-Propuesta del SESPA, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 31-08-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-08-18, que el demandante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 22-10-18.



TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Artroplastia bilateral de caderas. Espondilosis.

Protusión C3-C4. Artrosis acromioclavicular y tendinopatía SE MSD. Dolor pie izquierdo. Posible neuroma de Morton. Infección VIH estadio A3. Lesión linfoepitelial quística benigna de ambas parótidas. Trastorno adaptativo'.



CUARTO.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.311,41 euros mensuales y la fecha de efectos al cese en el trabajo.



QUINTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la acción ejercitada con carácter principal en la demanda formulada por D. Cornelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro al demandante afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMUN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 2.311,41 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al citado Instituto a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al cese en la actividad.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por DON Cornelio y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte D. Cornelio .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de Noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de Enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, peluquero de profesión, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Ajena o Autónomos, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total que postulaba con carácter subsidiario, se alza en suplicación su dirección técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.e) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 2.311,41 euros.

Interpone asimismo recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en este caso al ampro del Art. 193.c) de la L.R.J.S., a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que aparece recogido en el tercero de los ordinales con las recomendaciones terapéuticas del Dr. Marino y con las consideraciones vertidas en el informe de Salud Mental de enero de 2019.

Tanto la sintomatología mixta ansioso-depresiva como los resultados de la RNM cervical de febrero de 2018 son diagnósticos y patologías que ya aparecen calendados en el ordinal que se pretende modificar, no advirtiéndose, en consecuencia, error u omisión denunciados en el relato de instancia, sino que lo que se pretende es sustituir las facultades del juzgador en la redacción del hecho controvertido por aquella que mejor se pueda acomodar a los particulares intereses postulados por la parte recurrente.

Tercero.- Denuncia la Graduada social recurrente, en el segundo de los motivos de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 193.1 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado invalidante profesional de su patrocinado debe ser calificado como una Incapacidad Permanente en el grado de absoluta al objetivarse no solamente la patología infecciosa o el proceso degenerativo articular de ambas caderas como se pone de relieve en la resolución de instancia, sino que sobre dicho presupuesto patológico vienen a incidir otra serie de diagnósticos y dolencias cual sucede con la patología de ambos hombros y, de modo particular, su estado afectivo que en palabras del CSM 'le impide llevar a cabo una vida laboralmente activa'.

La situación patológica que padece el asegurado se concreta en el ordinal tercero de la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: coxartrosis bilateral avanzada; prótesis total de cadera derecha (3/2015); prótesis total de cadera izquierda (10/2015). Cervicalgia y lumbalgia El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9- 2-87, 28/12/88), de tal manera que, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( STS de 13 de octubre de 1987 ). No obstante, tratándose de prótesis de caderas, la jurisprudencia tiene declarado que 'una coxartrosis derecha avanzada, y una decadencia general del sistema óseo vertebral del trabajador en grado severamente evolucionado que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, son deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral' ( STS 22-12-1989).

Por otra parte, como recuerda la STSJ Cataluña de 22 de abril de 2004, en el Tratado de Medicina Interna de los doctores FARRERAS-ROZMAN, se aclaran los estadios de la enfermedad del SIDA. Hay tres categorías clínicas o estadios: A, B y C, siendo el A el más suave y el C el más grave. Igualmente hay tres grados en cada estadio: 1, 2, y 3 (siendo este último el más grave), y su clasificación dependerá de la cifra de linfocitos CD4. Así, tal y como indica la Tabla de dicho Tratado médico, se entiende que el enfermo se halla en el estadio C, cuando ya aparecen determinadas enfermedades, como candidiasis, o la infección por citomegalovirus. En cuanto al grado, se han definido tres estadios en función del porcentaje de linfocitos CD4 y de sus manifestaciones clínicas así, si el paciente tiene más de 500 linfocitos CD-4/ml, se encuentra en una fase inicial de la infección y se halla asintomático, será grado 1. Si el número de linfocitos se halla entre 200-500 el paciente se encuentra en una fase intermedia, puede estar asintomático y será grado 2; en fin, será grado 3 si tiene menos de 200 linfocitos; en esta fase, aunque el paciente puede estar sintomático, se desarrollan generalmente las infecciones y neoplasias diagnosticadas de SIDA.

En concreto una infección VIH en estado A-3, es una dolencia que impide realizar esfuerzos y/o ejercicio físico, por el cansancio que se padece, pero no existe inhabilitación para el desempeño de profesiones de tipo liviano y sedentario, que no precisen en su ejecución de ejercicio ni de esfuerzos físicos; ahora bien en el presente supuesto nos encontramos en un paradigmático ejemplo de incapacidad permanente absoluta en virtud del principio de valoración conjunta, pues a la patología descrita y a las enfermedades oportunistas asociadas (lesión linfoepitelial quística en ambas parótidas) se le suma una doble prótesis de cadera, y una afectación del sistema óseo general, tanto en el eje axial -cervicoartrosis y lumboartrosis a tratamiento con analgésicos- como periférico, con artrosis acromioclavicular y tendinopatía del supraespinoso derecho, así como un neuroma de Morton en el 2º y 3º espacio interdigital del pie izquierdo que le obliga a caminar con bastón.

Pero además y como recuerda la recurrente, el paciente viene siendo tratado en Salud Mental desde el año 2015 por un síndrome ansioso-depresivo reactivo que cursa con ansiedad generalizada, angustia, alteraciones del sueño, pensamientos obsesivoides y vida diaria hipoactiva con tendencia al retraimiento social; razón por lo que junto con antirretrovirales y analgésicos, precisa dosis altas de antidepresivos y ansiolíticos para el tratamiento de una patología que ha devenido crónica y, en consecuencia, habrá que concluir que presenta una reducción de la capacidad laboral en unos límites tales que son relevantes en orden a seguir desempeñando un empleo retribuido y, por tanto, concurre la infracción denunciada, pues las lesiones descritas no solamente constituyen un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como son los propios de la profesión de peluquero, sino que, sin perjuicio de la evolución futura que las patologías psíquica e infecciosa puedan experimentar en un futuro, lo cierto es que en la actualidad no se halla en condiciones de desarrollar una actividad en términos rentables para el mercado de trabajo.

Cuarto.- La estimación del anterior motivo conlleva la desestimación del que en contrario sentido se formula por la Entidad Gestora para denunciar la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.b) de la LGSS, por considerar que 'D. Cornelio , nacido en 1964, de profesión habitual peluquero por cuenta propia y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado Tercero, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folios 31 y 33), no está incurso en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido en la Sentencia', pues va de suyo, como recuerda el juzgador a quo, que una persona con una doble prótesis de cadera y afectado por una infección como la que sufre el actor, no solamente tiene contraindicadas tareas que comporten el ortoestatismo prolongado, sino que, además, genera riesgos para la salud de sus clientes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 25 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 891/2018, en materia de incapacidad permanente, estimamos el interpuesto por la dirección técnica de D. Cornelio , y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión principal de la demanda declarando que el asegurado se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 100 % de la base reguladora de 2.311,41 euros mensuales, con fecha de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.