Sentencia Social Nº 1370/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2029/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2029/14 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente

de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA. Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1370 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Alberto López García en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1051/12, se presentó demanda por Doña Magdalena , Doña Pilar y Don Jose Manuel sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Cisternas Bonares S.L. , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 24/03/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I .-D. Aurelio , que había nacido el NUM000 .1954, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 e inscrito en el Régimen General, venía prestando servicios como conductor de camión por cuenta y bajo dependencia de Cisternas Bonares SL, desde el 02.06.03.

II .-La empresa citada tenía contratado con la entidad FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados y estaba al corriente en el pago de sus cuotas.

III .- El día 28.06.12, sobre las 00:09 horas, el Sr. Aurelio estacionó el camión matrícula ....-WDM de cisternas Bonares SL, con el que estaba de ruta, en el área de descanso del restaurante Tabúa en Salvacao (Portugal).

Sobre las 08:32 horas portuguesa (09:32 horas española) del 28.06.12 se recibió una llamada de emergencia en el servicio de ambulancias efectuado por una tal Eva (folios 129 y ss. por reproducidos) informando que el Sr. Aurelio se encontraba muy pálido y con un fuerte dolor en el pecho, siendo trasladado al Hospital 'Sao Bernardo'donde ingresó sobre las 9:33 horas portuguesa y donde se le diagnosticó infarto agudo de miocardio (folios 131 y ss, por reproducidos).

IV .- El 28.06.12 fue dado de maja médica por FREMAP con diagnóstico de 'infarto agudo de miocardio'haciéndose constar en el parte de baja que la causa era 'accidente no laboral'.

V .-El 28.07.12 D. Aurelio falleció en el hospital por la dolencia causante de la baja a que se hace referencia en el Hecho anterior dejando viuda y dos hijos, los actuales actores. Tenía antecedentes de diabetes mellitus tipo II, dislipemia y tabaquismo crónico.

VI .- El 02.07.12 la empresa empleadora remitió parte de accidente de trabajo a la Mutua FREMAP (folios 144 y 145 por reproducidos), siendo recibido la Entidad Colaboradora que el 01.08.12 respondió que 'analizado el caso, FREMAP ha considerado no considerarlo accidente de trabajo por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el art. 115 puntos 1 y 2 de LGSS (...). Contra este acuerdo podrán interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Mutua, en el plazo de 30 días desde la notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 71.3 LJS'. Dicho acuerdo fue notificado tanto a los familiares del Sr. Aurelio como a la empresa demandada y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

VII .- El 05.09.12, los actores dirigieron escrito a FREMAP y a la Entidad Gestora (folios 82 y ss, por reproducidos) por virtud del cual interesaba se declarara que la contingencia del fallecimiento del Sr. Aurelio derivaba del accidente de trabajo que consideraban había sufrido el 28.06.12.

VIII .- Se incoó expediente de determinación de contingencia de oficio nº 12/090 por el INSS en el que se emitió informe por el médico evaluador de fecha 24.10.12 ( folio 90 por reproducido) en el que se expresaba lo que sigue:

'...Se solicita que el proceso de IT iniciado el 28.06.12 por Infarto agudo de miocardio derivado de ANL lo sea de AT. Fundamentan syu peitción en que la sintomatología se puso de manifiesto en lugar y tiempo de trabajo.

Del análisis de la documentación obrante en el expediente se desprende que el 28.06.12 a las 8: 32 horas se recibió una llamada a urgencias desde un restaurante situado en el distrito de Setúbal, solicitando una ambulancia porque un camionero no identificado, se encontraba mal.

En el escrito de alegaciones de la Mutua rechaza el accidente al constatarse en el tacógrafo implementado en el camión con el que circulaba que vehículo no se puso en marcha esa mañana desde que se apagó la noche antes a las 00:09 horas no reuniendo tampoco los requisitos para considerarlo lesión en misión.

No obstante, con la documentación aportada no puedo emitir informe que relacione el proceso con el mecanismo lesional ocurrido durante la jornada laboral'.

IX .- El Equipo de Valoración de Incapacidades en sesión ordinaria celebrada el 31.10.12 propuso declarar la contingencia de IT del Sr. Aurelio iniciada el 28.06.12 como enfermedad común, propuesta que fue aceptada y elevada a definitiva por Resolución de 31.10.12 (por reproducida, folio 92).

X .- El 04.09.12 se había interpuesto reclamación previa contra el acuerdo de la Mutua de fecha 01.08.12 y el día inmediato ante la Entidad Gestora atacando la decisión de la Mutua, que no consta resuelta expresamente. La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el 05.09.12.

XI .- El informe pericial a los folios 185 y ss de fecha10.03.14 se da por reproducido así como el del Dr. D. Raimundo .'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado B) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), solicitando la modificación del hecho probado tercero en el sentido de que al primer párrafo se adicione: 'pernoctando en el camión'. Lo basa en el contenido de la declaración del representante de la empresa afirmando que los conductores duermen en los camiones, que realizan labor de vigilancia cuando duermen para evitar robos y que el lugar donde se encontraba no era un hostal sino que era un restaurante típico portugués de toda la vida en el que no había lugar para pernoctar, pero estas manifestaciones no son suficientes para modificar el hecho probado porque es doctrina reiterada la ineficacia para la revisión de los hechos probados de las declaraciones, tanto de partes, como de testigos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 , 7 de marzo de 1991 , y 26 de septiembre de 1997, y de esta Sala de lo Social de Sevilla de 2 de julio de 1996 , 15 de junio de 2000 , 13 de noviembre de 2003 y 18 de febrero de 2005 ).

También lo fundamenta en el informe de los bomberos que auxiliaron en un primer momento al actor en el lugar donde se encontraba el camión y que el mismo era un restaurante, pero este informe lo único que hace es corroborar lo que ya consta en el mismo hecho probado de que se trataba del Restaurante Tábua, no siendo necesario insistir en ello, amén de que se remite a dicho informe(folio 129 y ss.) el propio hecho probado. Por último se apoya en el informe sobre el accidente que aporta la Mutua Fremap, donde en el folio 179 se afirma que se trasladó al interior del local para recibir asistencia médica, pero ello no es concluyente para que pueda añadirse al citado hecho probado que el trabajador hubiese pernoctado en el camión, razones que obligan a desestimar la adición solicitada.

También se pretende modificar el fundamento de derecho quinto cuando expresa que 'Tampoco hay prueba de que pernoctara en el camión para desplegar servicios de vigilancia; es más, el propio empresario admitió que en los tiempos actuales se suele pernoctar en los camiones para evitar robos, pero no se tenía esa costumbre en la fecha del óbito del trabajador.'. Pero lo que recoge esta afirmación no es un hecho probado, sino un hecho negativo de inexistencia de prueba, y ello no puede ser objeto de modificación porque no se trata, como decimos, de un hecho probado, por lo que también debe desestimarse la modificación pretendida.

SEGUNDO : La sentencia de instancia desestimó la demanda en la cual se solicitaba que el accidente sufrido por don Aurelio el 28 de junio de 2012 sea declarado accidente de trabajo, con los efectos económicos que le son propios, por considerar que no se daban las circunstancias o requisitos necesarios para considerar que el accidente era un accidente en misión y por tanto accidente de trabajo, recurriéndose la misma, además de por el apartado B), también por el C) del artículo 193 citado, por no aplicación del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita.

La doctrina del accidente en misión ha sido sintetizada por el Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 16 de septiembre de 2013 y 4 de febrero de 2014 de la siguiente forma: ' SEGUNDO.- 1.- El accidente ' en misión ' ha sido una figura de loable creación jurisprudencial como una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que partiéndose de que se producía un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa, a través de dicha figura se ampliaba la presunción de laboralidad a todo el tiempo en que el trabajador desplazado, en consideración a la prestación de sus servicios, aparecía sometido a las decisiones de la empresa (incluso sobre su alojamiento, medios de transporte, etc.), de tal modo que el deber de seguridad, que es una de las causas de la responsabilidad empresarial, abarcaba todo el desarrollo del desplazamiento y de la concreta prestación de los servicios, destacándose que el ' lugar de trabajo ' a estos efectos es todo ' lugar en que se está por razón de la actividad encomendada, aunque no sea el lugar de trabajo habitual' (entre otras, SSTS/Social 26-diciembre-1988 EDJ 1988/10141 , 4-mayo-1998 -recurso 932/1997 EDJ 1998/3939 , 11- julio-2000 -recurso 3303/1999 EDJ 2000/27801 , 24-septiembre-2001 -recurso 3414/2000 EDJ 2001/70690 ).En esta línea se declararon como accidentes en misión los siguientes supuestos: a) La insuficiencia cardiaca por una crisis de asma durante un vuelo en avión que impidió que el trabajador fuese debidamente atendido, con lo que sin el desplazamiento el resultado lesivo no se hubiere producido, señalando que ' concurre la circunstancia de ser en misión , pues si es cierto que la letra del art. 82 núm. 2 a), parece contemplar el supuesto ordinario del traslado habitual del propio domicilio al lugar del trabajo y regreso, ni de su letra ni de su espíritu están excluidos aquellos desplazamientos debidos única y exclusivamente a motivaciones laborales, y en el caso de autos ello es indiscutido, puesto que el vuelo se realizaba a requerimiento de la empresa para que prestara servicios en la construcción de un buque, con billete proporcionado por la propia empresa y desde un país al que había sido enviado igualmente por ella, y para trabajar a su servicio' ( STS/Social 26- diciembre-1988 EDJ 1988/10141); b) Un accidente cardiovascular con hemiparexia derecha sufrido a bordo del camión del que era conductor el trabajador durante un viaje por extranjero y mientras que conducía el conductor de relevo, razonándose que ' en el supuesto aquí enjuiciado, no hay ni siquiera suspensión de la situación de actividad laboral, porque sucede a bordo del camión , aunque en situación de relevo activo, pero con presencia y disponibilidad plena en el propio puesto de trabajo ' ( STS/IV 4-mayo-1998 -rcud 932/1997 EDJ 1998/3939); c) ' El trabajo de reparación de la avería de un coche en carretera es trabajo itinerante, en el que se ha de entender como tiempo de trabajo el de desplazamiento al punto en que se encuentra el vehículo averiado, y como lugar el de dicho punto y el de la vía que a él conduce. El lugar y el tiempo de trabajo de ayuda en carretera no se circunscriben al espacio y al acto estricto de arreglo de la avería, sino que se extienden también al desplazamiento y a la ruta seguida para poder efectuar la reparación ' ( STS/IV 11-julio-2000 -rcud 3414/2000 EDJ 2000/27801). d) Infarto de miocardio sobrevenido mientras el trabajador se encontraba en el hotel donde se alojaba durante el viaje por Europa como conductor de autobús por ruta turística. Se argumenta para calificarlo como accidente de trabajo en misión que ' Es evidente que el mal le sobreviene fuera de sus horas de trabajo, pero cuando permanece bajo la dependencia de la Empresa, cuya organización y prestación de servicios objeto de su actividad económica impide al trabajador reintegrarse a su vida privada, al domicilio familiar y a la libre disposición sobre su propia vida ', que ' tal es el contenido del accidente de trabajo «en misión », que es una lógica derivación del concepto de accidente de trabajo «in itinere», porque si este segundo concepto consiste en el soportado por el trabajador en el obligado desplazamiento... ya que la ley entiende que a tales trayectos y riesgos debe extenderse la protección proporcionada por la Empresa, con mayor razón deberá extenderse tal protección cuando la prestación de los servicios y sus condiciones y circunstancias impiden al trabajador aquel regreso, y excluyen la necesidad de reintegrarse al lugar de reanudación de las tareas profesionales, porque tal lugar no es abandonado al concluir y, por eso, es innecesario el reintegro, ya que el trabajador «itinerante»... está en ese itinerario desde que abandona su domicilio hasta que vuelve a él, cuando concluye las tareas que tiene encomendadas ' y concluye que ' es cierto que el nexo entre el daño soportado y la situación laboral puede romperse... pero tal ruptura no depende de que las propias tareas profesionales hayan concluido (dado que esa conclusión no reintegra al trabajador a su vida personal, familiar, privada y de la que dispone), sino porque se produzcan hechos que, en efecto, se apartan de la situación que es laboral por extensión. O sea cuando el trabajador rompe la dependencia y dispone de su tiempo y de su actuación ' ( STS/IV 24-septiembre-2001 -rcud 3414/2000 EDJ 2001/70690).'

'2.- Mas, en ulteriores sentencias, con más estricto criterio y rectificando, expresamente y en parte, la doctrina anterior (contenida especialmente en la citada STS/IV 24-septiembre-2001 EDJ 2001/70690 ) - lo que comporta mayor trascendencia pues no se limitaba a resolver el caso concreto enjuiciado --, la jurisprudencia social, si bien reitera que ' La noción de accidente en misión ha sido aceptada por la doctrina de esta Sala como una modalidad específica de accidente de trabajo, en la que se produce un desplazamiento del trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa. La misión integra así dos elementos conectados ambos con la prestación de servicios del trabajador: 1º) el desplazamiento para cumplir la misión y 2º) la realización del trabajo en que consiste la misión . La protección del desplazamiento presenta cierta similitud con la del accidente ?in itinere?, en la medida en que el desplazamiento se protege en cuanto que puede ser determinante de la lesión... ', matizando que ' En cuanto al accidente que se produce en la realización del trabajo que constituye el objeto de la misión , su régimen es el normal del art. 115.1 LGSS EDL 1994/16443 . Pero no todo lo que sucede durante la misión tiene una conexión necesaria con el trabajo, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral ', concluyendo, con carácter general, que ' no puede considerarse correcto el criterio que sostiene que durante todo el desarrollo de la misión el trabajador se encuentra en el tiempo y el lugar del trabajo, aunque se trate de periodos ajenos a la prestación de servicios, de descanso o de actividades de carácter personal o privado '; y en base a ello deniega la calificación de accidente de trabajo en un supuesto de hemorragia encefálica padecida por un conductor del sector del transporte en tiempo de descanso y mientras pernoctaba en un hotel, argumentando que no constaba la conexión trabajo-lesión, al no tratarse de trabajo ' en misión ', ni tener lugar en tiempo de trabajo efectivo o de presencia conforme a la normativa sectorial; añadiendo, además, que no puede acogerse la tesis de que durante el desarrollo de la misión hay que considerar que se está en el tiempo y en el lugar del trabajo, aunque ' es cierto que la norma se refiere también a los accidentes sufridos con ocasión del trabajo, pero, aunque la conexión de ocasionalidad es más débil que la de causalidad, exige, al menos, que el trabajo actúe como circunstancia que permita el accidente, de forma que sin él la lesión no se habría producido y éste no es el caso examinado, pues la lesión se produce fuera de la ejecución del trabajo, mientras el trabajador descansaba en la habitación de un hotel, y sin ninguna evidencia de que el trabajo previamente realizado hubiese desencadenado la afección ' ( STS/IV Sala General 6-marzo-2007 -rcud 3415/2005 EDJ 2007/21160).'

'3.- Cabe interpretar que mayor flexibilidad en la calificación como accidente en misión trasluce la STS/IV 22-julio-2010 (rcud 4049/2009 ) EDJ 2010/201549 , en la que, aun partiendo de la referida doctrina sentada en Sala General, atiendo a las especiales circunstancias que se produjeron en el caso concreto que entendió posibilitaban la calificación de accidente de trabajo. Se trataba de un trabajador, que prestaba servicios como conductor de camión , que se encontraba en misión por cuenta de la empresa realizando la ruta asignada y que falleció de madrugada cuando se encontraba acostado en la cabina del camión por muerte súbita, debido a isquemia miocárdica, unas dos horas después de acostarse, destacando que ' no puede considerarse que se hubiere producido ruptura del nexo causal entre trabajo y daño corporal con resultado de muerte, porque sucede a bordo del camión , y aunque acostado, con presencia y disponibilidad plena en el propio puesto de trabajo ', que ' la presunción de laboralidad ( art. 115.3 LGSS EDL 1994/16443 ) concurre en el caso examinado, en que el ?accidente? se ha producido en tiempo y lugar de trabajo. En cuanto al lugar de trabajo, porque el óbito se produjo dentro del camión mientras el trabajador dormía. Y en cuanto al tiempo de trabajo, atendiendo a las circunstancias concretas del trabajo encomendado al trabajador fallecido, no puede calificarse como tiempo de descanso . Cierto es, y ello no es controvertido, que los conductores de camión , dentro de la normativa reguladora de la actividad, tienen la obligación de descansar cada determinado número de horas o de kilómetros recorridos, de manera que han de parar el vehículo durante el periodo fijado. Ese descanso preceptivo tiene como finalidad, que no se conduzca durante tiempo excesivo para evitar accidentes. Ahora bien, es cierto que ese descanso puede realizarse dentro o fuera del camión , pudiéndose optar por dormir en el camión ; pero no puede obviarse que es frecuente que el trabajador pernocte en el vehículo con la intención además de descansar , de vigilancia, tanto del vehículo como de la mercancía, por lo que en realidad nos encontramos ante un lapso temporal de presencia, pues aunque no se presta trabajo efectivo de conducción, se está realizando servicio de guardia y vigilancia dentro del camión ; sin que se desvirtúe por ello el nexo causal exigido '; y, finalmente, respecto al nexo causal, recuerda que ' Por el juego de la presunción, al demandante le incumbe la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. La presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro... ' y que ' En el caso analizado quedaron acreditados los hechos antes referidos, pero no se constata la práctica de prueba alguna conducente desvirtuar la presunción legal, de modo que la falta de prueba sobre las circunstancias impeditivas de la apreciación de la presunción ya determina la estimación del recurso y la demanda.'.

En el presente caso el trabajador don Aurelio venía prestando servicios como conductor de camión por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cisternas Bonares S.L. desde el 2 de junio de 2003, y el 28 de junio de 2012, sobre las 00:09 horas, el señor Aurelio estacionó el camión de la empresa, con el que estaba de ruta, en el área de descanso del Restaurante Tábua en Salvacao (Portugal). Sobre las 08:32 hora portuguesa (09:32 hora española) del citado día se recibió una llamada de emergencia en el servicio de ambulancias efectuado por una tal Eva informando que el señor Aurelio se encontraba muy pálido y con fuerte dolor en el pecho, siendo trasladado al Hospital Sao Bernardo donde ingresó sobre las 9:33 horas portuguesa y donde se le diagnosticó infarto agudo de miocardio. Fue baja médica por la Mutua Fremap, con que la empresa tenía concertadas las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo, con el diagnóstico de infarto agudo de miocardio, haciéndose constar en el parte de baja que la causa era accidente no laboral. El 28 de julio de 2012 don Aurelio falleció en el Hospital por la dolencia causante de la baja. El 2 de julio la empresa emitió parte de accidente de trabajo a la Mutua quien el 1 de agosto respondió que no lo consideraba accidente de trabajo por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 115.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , y el 5 de septiembre la viuda e hijos del fallecido dirigieron escrito a Fremap y al INSS interesando se declarara que la contingencia del fallecimiento del señor Aurelio derivaba de accidente del trabajo sufrido el 28 de junio de 2012. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de octubre se declaró la contingencia de la incapacidad temporal como enfermedad común.

En el caso enjuiciado no consta que el trabajador fallecido hubiese dormido en el Restaurante Tábua, si bien consta que estacionó el camión en el área de servicio sobre las 00:09 horas del día 28 de junio y que a las 09:32 hora española presentaba aspecto muy pálido y un fuerte dolor en el pecho, siendo trasladado al hospital y diagnosticado de infarto agudo de miocardio, y la Magistrada de instancia entiende que al no haber prueba de que pernoctara en el camión y tratarse de tiempo de descanso no constituye accidente en misión por no puede aplicarse la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Es cierto que no consta de una manera clara y rotunda que el trabajador hubiese pernoctado en el camión, pero tampoco se ha probado que lo hubiese hecho en un establecimiento hotelero, debiendo tenerse en cuenta que el lugar donde paró el camión y se le produjo el infarto era el área de servicio de un restaurante, no de un hotel, hostal, pensión o similar, no siendo habitual que en un establecimiento dedicado a restaurante se pueda pernoctar, salvo que se trate de un establecimiento en el que concurra la circunstancia ambivalente de ser restaurante y hotel, hostal etc., pero en los hechos probados únicamente consta que el área de descanso era del Restaurante Tábua,, como así también figura en el informe del servicio de ambulancias que consta al folio 129 y al cual se remite el hecho probado tercero. Por el contrario, consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 que ya en aquella fecha 'es frecuente que el trabajador pernocte en el vehículo con la intención además de descansar, de vigilancia, tanto del vehículo como de la mercancía', es decir ya se afirma como notorio el hecho de pernoctar dentro del vehículo, y ello al menos dos años antes del hecho causante que ahora se enjuicia, siendo notorio también, y por tanto exento de prueba en virtud del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en estos dos años se ha producido una escalada en el robo de camiones, no sólo de las mercancías sino incluso del combustible, de las ruedas, u otros elementos del vehículo, por lo que al no existir prueba de que el trabajador hubiese descansado o pernoctado en ningún recinto público, lo lógico, normal e, incluso más que frecuente, habitual, es que lo hiciese en el propio camión, en cuyo caso sería de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 que considera precisamente por la frecuencia de que los conductores de camión pernocten en los vehículos para realizar, además del descanso, funciones de vigilancia, que dicho lapso de tiempo es de presencia porque aunque no se preste trabajo efectivo de conducción se está realizando servicio de guardia y vigilancia dentro del camión, sin que se desvirtúe por ello el nexo causal exigido para constituir el accidente de trabajo, por lo que sería la parte que niegue la existencia de accidente de trabajo la que tendría que probar la ruptura del nexo causal, puesto que en el presente caso, de acuerdo con lo antedicho, el acaecimiento que luego daría lugar al fallecimiento se produce en el lugar de trabajo, el camión, y en tiempo de trabajo por ser tiempo de presencia, y la Mutua no ha probado nada que rompa el nexo causal, cuando fácilmente hubiese podido acreditar que el trabajador había dormido en el establecimiento situado en el lugar donde aparcó el camión, bastándole un simple certificado del responsable de dicho establecimiento.

Todas estas razones conducen a considerar que la incapacidad temporal generada por el infarto de miocardio y el posterior fallecimiento, derivan de accidente de trabajo, máxime que, además, también sería de aplicación la doctrina de que la calificación de accidente de trabajo ha de utilizarse con generosidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 30 de septiembre de 1.986) o con criterio pro-accidentado (sentencias de esta Sala de lo Social de Sevilla de 27 de marzo de 1.995 , 27 de junio de 2.012 y 16 de mayo de 2.013 ), lo que conlleva a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por los demandantes Doña Magdalena , Doña Pilar y Don Jose Manuel y revocamos la sentencia dictada en los autos nº 1051/12 por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva , promovidos por los citados actores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, MATEPSS Nº 61 y la empresa Cisternas Bonares S.L., y declaramos que el accidente sufrido por don Aurelio el 28 de junio de 2012, con la consiguiente incapacidad temporal, y su posterior fallecimiento, fue accidente de trabajo, y condenamos a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias económicas legales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a la Empresa y a la Mutua que, si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-xxxx(nºrollo)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 21/05/15.