Sentencia SOCIAL Nº 1370/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1370/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 4 de Junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2289/19, interpuesto por Dª Marisa contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 9 de septiembre 2019, en Autos núm. 644/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marisa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre 2019, que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Marisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos formulado contra la misma en la demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Marisa , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1963, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 16-05-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 11-05-2018, con fundamento en el informe médico de valoración de la capacidad funcional de fecha 7-05-2018, y; por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 de la LGSS.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones de incapacidad permanente total, que no se ha controvertido, asciende a 111,84€, y a 858,60€ al mes, para la parcial.



QUINTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: dolor en ambas muñecas.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad conservada, no atrofia muscular, oposición conservada, cuenta dedos sin dificultad. No signos inflamatorios ni limitaciones funcionales. Dolor a la presión en región cubital de mano derecha.

En el año 2006 fue intervenida de inestabilidad de muñeca izquierda mediante tenoplastia de cubital anterior.

RM muñeca y mano derecha: varianza cubital discretamente negativa. Foco de condromalacia en cortical cubital del hueso semilunar. Ganglión sinovial a nivel de la región dorsal de la muñeca.

RM muñeca y mano izquierda: degeneración articular radiocubital con varianza cubital negativa y subluxación dorsal de la cabeza del cubito. Signos degenerativos del fibriocartílago triangular y focos de condromalacia secundario en cortical del hueso semilunar y piramidal.



SEXTO.- El Informe de vida laboral, que obra como documento nº 2 del ramo de prueba de la actora, se da por íntegramente reproducido.

SÉPTIMO.- La demandante figura inscrita como demandante de empleo en los siguientes periodos: -07-02-2007 a 12-02-2007 -21-01-2008 a 03-03-2008 -08-09-2008 a 16-10-2008 -29-12-2008 a 03-04-2009 -08-05-2009 a 11-05-2009 -16-09-2009 a 20-10-2009 -30-12-2009 a 19-04-2010 -20-09-2010 a 15-10-2010 -29-12-2010 a 04-03-2011 -09-03-2011 a 14-03-2011 -19-04-2011 a 25-04-2011 -26-08-2011 a 30-10-2012 -26-12-2012 a 03-04-2013 -27-06-2013 a 10-10-2013 -30-12-2013 a 07-03-2014 -16-06-2014 a 08-10-2014 -07-01-2015 a 06-04-2015 -30-05-2016 a 30-07-2018 OCTAVO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 22-04-2015 al 7-02-2016.

NOVENO.- La demandante percibió una prestación de maternidad: Base Reguladora: 25,48€ Importe al 100%: 25,48€ Descuentos: 0% Fecha de efectos: 8-02-2016 Fecha fin: 29-05-2016 '.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marisa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, peón agrícola de profesión nacida el NUM001 de 1987, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total y subsidiaria incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de septiembre de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado quinto, con el añadido del siguiente inciso final: 'En informe de 14 de junio de 2017 que obra al folio 54 y y 55 de autos el especialista de la Unidad de Miembro Superior indica que la paciente presenta síndrome de dolor postquirúrgico crónico de muñeca izquierda, cambios degenerativos crónicos de muñeca derecha. Debe evitar movimientos repetitivos con ambas extremidades así como la realización de esfuerzos con las mismas.' No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aparece referida a un informe médico emitido casi año antes del examen de la trabajadora en el expediente administrativo que ha sido seguido, habiendo sido tenido en cuenta por lo tanto sus conclusiones y criterios a efectos de valorar la situación de aquélla.



TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 125 apartado 1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Adicional 2º del real decreto 1799/1985 de 2 de octubre. Considera que la trabajadora habría permanecido como demandante de empleo con la excepción del período comprendido desde el 6 de abril de 2015 hasta el 30 de mayo de 2016, período que coincide con un proceso de incapacidad temporal y posterior maternidad. Resulta claro que en tal situación no tenía obligación de mantener la demanda de empleo ante la imposibilidad de prestar servicios.

La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de junio de 2018, vino a desestimar finalmente la petición formulada por la trabajadora, en consideración a la circunstancias de que la misma no se encontraría en alta en fecha 11 de mayo de 2018 de la propuesta del Equipo de Valoración y Orientación, ni tampoco en situación asimilada al alta, ya que para ser considerada como tal, no bastaba con estar inscrita como demandante de empleo en la fecha del hecho causante sino que dicha inscripción o renovación debería realizarse en el plazo de 15 días desde el cese en el último trabajo en el que se causó baja de manera no voluntaria, debiendo de mantenerse ininterrumpidamente dicha inscripción hasta la fecha del hecho causante.

Es de ver sin embargo en las actuaciones que la expresada cuestión se dio por solventada en la sentencia de instancia, considerándose a la trabajadora en situación asimilada al alta, puesto que ésta no contiene referencia alguna a dicha circunstancia en su fundamentación jurídica, procediendo sin embargo a examinar la eventual inclusión de la trabajadora en la situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial que se había reclamado en la demanda iniciadora de las actuaciones. Lo que no sería posible si la trabajadora no se encontrase en alta o situación asimilada, desde cuya situación solamente puede accederse al reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Así lo pone de relieve el artículo 195.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuando manifiesta que: '4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).'.

Dicho razonamiento o aceptación, no ha sido combatida por la Entidad Gestora de prestaciones, que no ha formulado recurso por su parte, ni tampoco impugnación del recurso interpuesta por la trabajadora. En cualquier caso, resulta evidente que ésta cesó en su última prestación laboral el 22 de abril de 2015, pasando sin solución de continuidad a hallarse en situación de incapacidad temporal hasta el 7 de febrero de 2016.

Desde el 8 de febrero de 2016 hasta el 29 de mayo de 2016 percibió la prestación por maternidad, siendo así que para ambos tipos de prestaciones se requería el hallarse asimismo en alta o situación asimilada al alta ( artículos 172 y 165,1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 3.1 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo regulador de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, respectivamente).

Por lo demás, y desde la terminación del percibo de la prestación por maternidad de 29 de mayo de 2016, la trabajadora permaneció inscrita como demandante de empleo hasta el momento de la fecha de su solicitud que tuvo lugar el 24 de abril de 2018. Ha de estimarse en cualquier caso el motivo de recurso, y considerar que efectivamente, la recurrente se encontraba en alta o situación asimilada a los efectos de causar las prestaciones que reclama en la demanda inicial.



CUARTO.-Se plantea un último motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción del artículo 194.1 b) y subsidiariamente apartado a) del mismo precepto, del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Parte de la existencia del cuadro secuelar que se aprecia en las actuaciones, para llegar a la conclusión de que la actora se encontraría en la imposibilidad de desarrollar su profesión de peón agrícola por cuenta ajena, por lo que acaba de solicitando la declaración de la misma en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente, la de incapacidad permanente parcial.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La demandante presenta como cuadro clínico residual, dolor en ambas muñecas. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad conservada, no atrofia muscular, oposición conservada, cuenta dedos sin dificultad. No signos inflamatorios ni limitaciones funcionales. Dolor a la presión en región cubital de mano derecha. En el año 2006 fue intervenida de inestabilidad de muñeca izquierda mediante tenoplastia de cubital anterior. RM muñeca y mano derecha: varianza cubital discretamente negativa. Foco de condromalacia en cortical cubital del hueso semilunar. Ganglión sinovial a nivel de la región dorsal de la muñeca. RM muñeca y mano izquierda: degeneración articular radiocubital con varianza cubital negativa y subluxación dorsal de la cabeza del cubito. Signos degenerativos del fibriocartílago triangular y focos de condromalacia secundario en cortical del hueso semilunar y piramidal.

No puede considerarse que las lesiones apreciables, a virtud de las pruebas médicas objetivas a las que ha sido sometida la trabajadora, determinen la situación de incapacidad permanente parcial que reclama, ya que no se ha podido determinar la existencia de alteraciones fisiológicas determinantes que pudieran suponer una limitación para el desempeño de su profesión habitual con carácter permanente. Ha de ponerse de relieve al efecto, que la trabajadora vino a formular con anterioridad, solicitud análoga basada en dolencias asimismo similares a las actualmente examinadas, pretensión que fue desestimada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 9 de noviembre de 2017, mencionándose en dicha resolución que tales lesiones aparecieron ya en la niñez de la recurrente, sin haber supuesto una merma relevante del rendimiento habitual, ni superior en todo caso al 33% propuesto con carácter subsidiario en el presente procedimiento. Debe considerarse por ello que en todo caso y como se expone de relieve en el informe médico de síntesis emitido, la trabajadora podría quedar en situación de incapacidad temporal en determinados períodos de exacerbación clínica, durante los cuales aparecería limitada para tareas que requiriesen la carga de pesos y movimientos repetitivos de ambas manos en fases de agudización del dolor.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de septiembre de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2289-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2289-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.