Sentencia SOCIAL Nº 1372/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 920/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01372/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003913
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000920 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000653 /2018
RECURRENTE/S D/ña Bernarda ABOGADO/A:
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1372/19
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª.
MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000920/2019, formalizado por el Procurador D. BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO,
en nombre y representación de Bernarda , contra la sentencia número 79/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000653/2018, seguidos a instancia de Bernarda
frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Bernarda presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79/2019, de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Bernarda con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1972 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependienta.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 25 de abril de 2018 en virtud del dictamen-propuesta del EVI de fecha 18 de abril de 2018, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º) La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de julio de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 1 de septiembre de 2018.

4º) La actora está diagnosticada de: - Fractura de rótula derecha (04/2016) intervenida. EMO (07/2017) por sospecha de intolerancia al material de osteosíntesis. Condropatía grado IV con mínima rotura radial del menisco externo y tendinopatía rotuliana- cuádriceps (RMN).

- Fractura no desplazada del maléolo peroneal izquierdo (29/09/2017).

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclaman para la contingencia de enfermedad común asciende a 940,49 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 18 de junio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Bernarda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernarda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por la actora en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta derivada de la contingencia de accidente no laboral. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la demandante, cuya representación letrada articula en el recurso que interpone dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso que se formula por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa por la recurrente la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesando la adición a su contenido del texto que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de su pretensión revisora señala los informes médicos de los folios 95-96 y 80 de los autos, así como el informe médico de síntesis incorporado a los folios 77 a 79.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el motivo de revisión no puede admitirse debiendo permanecer invariable el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, habida cuenta de que por la Juzgadora de instancia, partiendo de la totalidad de la prueba practicada entre la que se incluye la documental invocada por la recurrente, se ha formado la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende respecto de cuál es la situación patológica de la actora, y la cual resulta plenamente avalada por tanto por el dictamen del EVI como por el informe médico de síntesis en el que el mismo se apoya, lo que es razón suficiente para que haya de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora a quo. A ello cabe añadir que la modificación perseguida resulta irrelevante por cuanto que por un lado ya consta recogido por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho (y precisamente con base en el informe médico del servicio de Traumatología del Hospital San Agustín del folio 95) que a fecha 21 de agosto de 2018 presenta la demandante como secuelas: limitación de la movilidad de la rodilla derecho de 20º en la flexión, artrosis femoro patelar postraumática, hipotrofia cuadricipital derecha y síndrome doloroso en extremo inferior de la rótula derecha. Por otro lado ya dentro del ordinal cuarto figura recogido que la demandante presenta además de condropatía grado IV, una tendinopatía rotuliana-cuádriceps.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso formulado con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y destinado a la crítica jurídica por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésimo sexta y con la jurisprudencia emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que refiere, considerando la parte recurrente que la demandante, con el cuadro de dolencias y limitaciones que presenta a nivel de rodilla derecha y tobillo izquierdo, no conserva capacidad laboral suficiente para el desempeño de su profesión habitual de dependienta, por lo que procede el acogimiento del recurso.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que por ella se reclama.

Ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 b), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, la incapacidad permanente total se ha de considerar el grado de incapacidad permanente que se caracteriza porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

En el presente caso se ha de partir de los propios hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en los que consta que la demandante, por un lado ha sufrido una fractura de rotula derecha en abril de 2016, tratada quirúrgicamente, con EMO en julio de 2017, por sospecha de intolerancia al material de osteosíntesis, presentando (según RMN) condropatía rotuliana grado IV, con mínima rotura discal del menisco externo y tendinopatía rotuliana-cuádriceps, habiendo sufrido por otro lado en el mes de septiembre de 2017 una fractura no desplazada del maléolo peroneal izquierdo. Esta última fractura que afectó a su tobillo izquierdo cabe considerarla resuelta según resulta del contenido del informe médico de síntesis en que se ha apoyado la juzgadora de instancia para forma su convicción sin que ningún dato sea demostrativo de lo contrario. Ahora bien respecto de la situación de su rodilla derecha la Sala no comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. En efecto según consta recogido por la propia juzgadora de instancia tras el traumatismo sufrido en su rodilla derecha que le ocasiono fractura de rotula derecha tratada quirúrgicamente, y la posterior retirada del material de osteosíntesis, la demandante continuó con tratamiento rehabilitador hasta el mes de junio de 2018, presentando, según RM realizada, mínima rotura radial del menisco externo, condropatia rotuliana grado 4 (que es por lo tanto en su grado máximo) y tendinosis de los tendones cuádriceps y rotuliano, teniendo como secuelas en agosto de 2018, una limitación de la movilidad de la rodilla derecho de 20º en la flexión, artrosis femoro patelar postraumática, hipotrofia cuadricipital derecha y síndrome doloroso en extremo inferior de la rótula derecha. Por su parte por el facultativo evaluador del EVI se aprecia una exploración clínica que evidencia una afectación rotuliana y tendinosa extensora, presentando la demandante, que acude con un bastón a la izquierda, un aparato extensor doloroso a la palpación y sobre todo a la presión sobre la rótula y a la palpación del tendón rotuliano y una marcha ligeramente claudicante a la derecha. Pues bien si la profesión habitual de la actora es la de dependienta, y si dicha profesión, como es sabido, conlleva necesaria y constantemente requerimientos de bipedestación y deambulación, ha de concluirse que el cuadro que padece la demandante en su rodilla derecha le supone entonces una reducción o merma de su capacidad laboral, y le viene a impedir el ejercicio regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de una profesión habitual con las características de la que por ella es ejercitada habitualmente, lo que lleva a la Sala a disentir de la valoración realizada por la Magistrada de instancia, para considerar que la actora carece realmente de la aptitud y capacidad exigibles para el acometimiento normalizado de las tareas propias de su profesión habitual, llevando ello a considerar que la situación de la recurrente es tributaria de la invalidez permanente total que por ella se reclama, al precisar el desempeño de los cometidos de su profesión habitual de requerimientos que resultan ser del todo incompatibles con su estado de salud.

En consecuencia la demandante reúne los requisitos legales para el grado de incapacidad permanente total por ella postulado y tiene por ello derecho a la pensión correspondiente calculada a partir de la base reguladora acreditada y con la fecha de efectos recogidos en el incombatido hecho probado quinto de la sentencia impugnada, sin que quepa reconocer otro porcentaje distinto al del 55% al no figurar constatado dato alguno que permitiera el reconocimiento de un porcentaje superior.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Oviedo, en procedimiento por aquélla entablado contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda declaramos que la demandante se encuentra afectada de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 940,49 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación y con efectos desde el 18 junio de 2018, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.