Sentencia SOCIAL Nº 1372/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2314/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1372/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 4 de Junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2314/19, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 13 de Septiembre 2019, en Autos núm. 306/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Aurora en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Septiembre 2019, que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda promovida por DÑA Aurora contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATALse acuerda dejar sin efecto la resolución recurrida de fecha 24 de enero de 2018 condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales de ella derivadas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-La actora DÑA Aurora con D.N.I. nº NUM000 esta afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM001.

La actora solicita prestación de desempleo que le es reconocida por resolución de fecha 28 DE ENERO DE 2016 por un total de 180 días prorrogables por periodos semestrales hasta un máximo de 630 días y una base reguladora de 14,20 euros.

SEGUNDO.- Iniciado de oficio procedimiento de revocación de prestaciones, en fecha de 3 de enero de 2018 se dicta resolución en la que se comunica ala a la actora la propuesta de revocación de prestaciones por cuanto en el momento del hecho causante carece de responsabilidades familiares ya que la renta mensual de la Unidad Familiar dividida por el numero de miembros que la componen es superior al 75 % del SMI.

Efectuadas alegaciones por la actora en fecha de 24 de enero de 2018 el SEPE dicta resolución en la que se acuerda revocar la resolución de fecha 28 de enero de 2016 y se declara la recepción indebida de la misma en la cantidad de 6401,80 euros correspondientes al periodo de 27 de julio de 2016 al 26 de octubre de 2017.

TERCERO:Frente a dicha resolución el actor formula reclamación previa el 12 de febrero de 2018 la cual fue desestimada por resolución de fecha 21 de febrero de 2018. Se interpone demanda el día 13 de abril de 2018.

CUARTO.-El SMI para el año 2016 era de 655,20 euros mensuales y la unidad familiar esta formada por 4 miembros, el cónyuge y dos hijos menores de 26 años.

QUINTO.-El cónyuge de la actora Íñigo causa alta en RETA el 1 de septiembre de 1986 y ha cotizado en dicho régimen

por la cuantía máxima.

Concretamente en la fecha del hecho causante (2016) la base de cotización del cónyuge de la actora asciende a 2196,19 euros.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MC MUTUAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de septiembre de 2019 estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, que vino a revocar la resolución dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal a virtud de la cual se privaba a la trabajadora del derecho reconocido al percibo del subsidio por desempleo, así como se le imponía el reintegro del importe indebidamente abonado de 6.401,80 €. Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 274 y 275 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que debería tenerse en cuenta como ingreso de la unidad familiar, el importe de 2.196,19 € por el que venía cotizando el esposo de la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el año 2016, fecha del hecho causante del subsidio reclamado.

Debe partirse de que la trabajadora vio reconocido su derecho al subsidio por desempleo por cotización insuficiente para la obtención de las prestaciones por desempleo por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 28 de enero de 2016. Ello a virtud de lo dispuesto en el artículo 274.3 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social cuando disponía que '1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: (...)

3. Los desempleados que reúnan los requisitos a que se refiere el primer párrafo del apartado 1 salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares. (...)'.

Por lo que se refiere a las responsabilidades familiares, establecía el artículo 275 del mismo Cuerpo Legal, que '1. En todas las modalidades de subsidio establecidas en el artículo anterior se exigirá el requisito de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo en los mismos términos previstos en los artículos 266. e) y 268.1.

2. Se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas exigido en el artículo anterior cuando el solicitante o beneficiario carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

En el caso del subsidio para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años previsto en el artículo 274.4, aunque el solicitante carezca de rentas en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de veintiséis años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

3. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

No se considerará a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

4. A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica.

Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. El rendimiento que procede de las actividades empresariales, profesionales, agrícolas, ganaderas o artísticas, se computará por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios para su obtención.

Para acreditar las rentas la entidad gestora podrá exigir al trabajador una declaración de las mismas y, en su caso, la aportación de copia de las declaraciones tributarias presentadas.

5. Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares deberán concurrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y durante la percepción de todas las modalidades del subsidio establecidas en el artículo anterior.

Si no se reúnen los requisitos, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando se encuentre de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo anterior y reúna los requisitos exigidos, salvo en el caso de que dentro del plazo de un año desde la fecha del hecho causante se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, en que el trabajador podrá obtener el subsidio que corresponda a partir del día siguiente al de su solicitud sin reducción de su duración.

A estos efectos se considerará como fecha del hecho causante aquella en que se cumpla el plazo de espera de un mes, o se produzca la situación legal de desempleo; o la de agotamiento del derecho semestral; o la de finalización de la causa de suspensión.'.

Por resolución de 24 de enero de 2018 se revocó el derecho de la trabajadora, declarando la percepción indebida de la cantidad de 6.401,80 euros correspondientes al período de 27 de julio de 2016 al 26 de octubre de 2017.

La cuestión planteada en las actuaciones se centra en la consideración que deba atribuirse o no de renta, a la base de cotización del esposo de la actora, que aparece afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo aquélla en el año 2016, de 2.196,19 €.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, en diversas sentencias que resultan asimismo citadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla de 26 de abril de 2018, cuando establece la distinción entre las bases de cotización y los ingresos del trabajador autónomo. Pone de relieve la sentencia referida, que 'El motivo de recurso articulado por la actora debe ser estimado, porque la base de cotización en RETA no viene necesariamente determinada por las rentas reales de la actividad ejercitada sino por la elección que realiza el propio interesado, dentro de las bases mínimas y máximas de cotización previstas para dicho Régimen en la correspondiente Ley de Presupuestos generales del Estado. Para el año 2015, el art. 15 de la OM ESS/86/2015 (BOE 31-01-2015), fija como base mínima para dicho ejercicio la de 884,40 euros y como base máxima, 3.606,00 euros; y para 2016, el mismo art. 15 de la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero (BOE 30-01- 2016), fija como base mínima para ese año la de 893,10 euros mensuales y como base máxima, 3.642,00 euros mensuales.

En dichas Órdenes, se indica expresamente que la base de cotización será la elegida por éstos, dentro de los límites que representan las bases mínima y máxima, en atención a los distintos supuestos que recoge, en ninguno de los cuales se contemplan los ingresos del autónomo como elemento determinante de la base de cotización, siendo elección por tanto del autónomo, dentro de los límites fijados legalmente, el determinar la cuantía de su base, de modo previo a la obtención de los rendimientos.

Así las cosas, no podemos entender que la base de cotización elegida por el autónomo, represente su nivel de ingresos; ya que tanto la actual LGSS como la anterior, permiten que los afiliados al RETA pueden elegir su base de cotización, sin que la misma tenga vinculación alguna con sus ingresos. Así, el art. 310 de la LGSS /2015 dispone 'Los trabajadores de este Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, podrán elegir, con independencia de su edad, una base de cotización que pueda alcanzar hasta el 220 por ciento de la base mínima de cotización que cada año se establezca para este régimen especial '. Con lo cual entendemos que no es posible tomar como elemento determinante de efectivos ingresos, la base de cotización del RETA, máxime cuando se ha aportado un medio de prueba cual es la declaración de rentas obtenidas, que determina las rentas devengadas en esos años.

En este sentido se pronunciaba la reciente sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 29-06-17, que reitera la posterior de 22-09-17, señalando es obvio que, si la ley quiere que la cotización no esté vinculada a los ingresos, tal parámetro tampoco puede ser usado por el SPEE para determinar un nivel de renta, máxime cuando es contrario a la literalidad del precepto; debiendo acudir por tanto a las previsiones de la LGSS, para el cómputo de rentas.

Y han seguido idéntico criterio,la STSJ de La Rioja de 9-02-17, o la del TSJ de Cataluña de 27-03-17, entre otras.

Por lo que, siguiendo la jurisprudencia menor invocada, no siendo válido el criterio del SPEE debemos acudir a las previsiones del artículo 275 LGSS /2015 (antiguo art. 215.3.2 LGSS).

Y aún siendo cierto que es sorprendente que se esté cotizando por una base de cotización por encima de la mínima, cuando se están obteniendo unos rendimientos netos negativos, no se detecta que la declaración de dichos ingresos no coincide con el real desempeño de la actividad, y no puede efectuarse sin más, una vinculación entre la base de cotización en el RETA elegida por el interesado, y las rentas reales que se obtienen por el desempeño de una actividad económica, a diferencia de otros regímenes de la Seguridad social, en los que la base de cotización viene establecida en relación al salario.

Y respecto a la alegación que realiza el SPEE, de que cabe trasladar al caso presente, por analogía, la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de de 20/03/2007, a cuyo tenor, a efectos de la inclusión en el RETA, considera al montante de la retribución, según supere o no el SMI, como criterio apto para apreciar o no el requisito de la habitualidad; lo cierto es que la aplicación de dicha jurisprudencia al presente supuesto, vendría dada si se cuestionase que el cónyuge de la demandante, en razón a sus ingresos declarados debía estar, o no, de alta en el RETA, pero de ella no puede extraerse, que quien esté de alta en el RETA y haya elegido una base de cotización que supera el SMI haya de entenderse necesariamente que sus ingresos efectivos superan dicho salario mínimo, que es lo que viene a sostener la parte impugnante, de manera que su oposición no puede ser compartida ni aceptada; señalando por otra parte, como bien indicaba la sentencia recurrida, que las directrices utilizadas por el SPEE no dejan de ser un mero criterio interpretativo interno de la LGSS, art. 275, al que no cabe otorgar, sin embargo, y en contra de lo razonado por la sentencia de instancia, el valor de presunción iuris tantum; no pudiendo exigir al trabajador autónomo, que desvirtúe la misma, aportando prueba de que sus ingresos son inferiores a la base de cotización elegida; máxime cuando dicha prueba está ya aportada, con las declaraciones de IRPF.

Dicho lo cual, y habida cuenta que los ingresos obtenidos por la unidad familiar de la actora en 2015 ascendieron, según la declaración de IRPF a 93,88 euros por rendimientos de capital mobiliario; más 4.475,83 euros en concepto de rendimiento neto total de los cuatro trimestres de ese ejercicio, la renta de la Unidad familiar fue de 4.569,71 euros. Cantidad que dividida por sus dos miembros y por los 12 meses (190,41€), no alcanzan en absoluto el 75% del salario mínimo interprofesional; por lo que la actora tenía derecho a la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años que reclamaba; debiendo por tanto reconocerle la misma, dejando sin efecto la reconocida en Resolución de 28-01-16. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma con estimación del presente recurso.'.

No cabe sino la aplicación de análogos criterios en el supuesto estudiado, puesto que a pesar de apreciarse la omisión de las cifras concretas de ingresos declarados por el esposo de la actora durante el año 2016, sí se recoge con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia, que dichos ingresos no superaron el importe mínimo legal establecido para el derecho al percibo del subsidio por desempleo reclamado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de septiembre de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Aurora frente a la Entidad recurrente en reclamación por desempleo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2314-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2314-2019, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.