Sentencia SOCIAL Nº 1373/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906734S20171000051
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 689/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Cantidad 87/2014
Recurrente: EULEN S.A.
Representante: ALBERTO JOSE REQUENA POU
Recurrido: Genoveva y CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L.
Representante:VICENTE MIGUEL AGUERA AGUILERA y ENRIQUE JAVIER DIEZ ARCAS
Sentencia Nº 1373/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por EULEN S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Genoveva sobre Cantidad siendo demandado EULEN S.A. y CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Mayo de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dña, Genoveva ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Eulen S.A., dedicada a la actividad de servicios auxiliares y bonificada en las cuotas de la SS de acuerdo con la disp. Adicional: 30º LGSS, con la categoría profesional de auxiliar de información y antigüedad de 1 de agosto de 2009, hasta que Carmelo Martínez Lázaro S.A. asumió la contrata y se subrogó como empleador en fecha de 14 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- Por consecuencia de su prestación de servicios para la demandada, las actora han devengado las siguientes retribuciones por complemento del art. 3 del Acuerdo Sectorial sobre Materias Concretas que fue suscrito con fecha 27 diciembre de 2012, de acuerdo con el desglose aportado demanda y que se da por reproducido: Por el periodo de agosto de 2012 a noviembre 2013, 644, 86 euros.



TERCERO.- La prorrata de la paga extraordinaria asciende a 99, 90 euros mensuales, habiéndose abonado 446, 80 euros en finiquito, correspondiendo 522, 21 euros en cómputo anual, devengándose una diferencia no abonada de 75, 41 euros.



CUARTO.- Se detrajo por Eulen S.A. del finiquito 110 euros en concepto de cantidad por vacaciones anuales disfrutadas en su totalidad,

QUINTO.- No se abonó por Eulen S.A. el plus de residencia de agosto, por un total de 121, 30 euros, abonándose por lo demás las mismas cantidades que otros meses.



SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada 'Eulen, S.A.', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades y derecho, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados, 5 motivos de censura jurídica, encaminados al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , al entender que infringe, en el motivo de censura jurídica 1 el art. 24 de la Constitución española , y STCO que cita, en el 2 el art. 6 del Código Civil y doctrina judicial que cita sobre el abuso de derecho, en el 3 el art. 1255 del Código Civil y doctrina judicial, en el 4 el art. 39 del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada Eulen S.A., y en el 5 el art. 38.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 1195 y 1196, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución de la empresa demandada y condena a abonar sólo la cantidad adeudada de 121, 03 €.



SEGUNDO : La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada, en primer lugar, a determinar si la parte actora tiene o no derecho al referido complemento del art. 3 del Acuerdo Sectorial sobre Materias Concretas que fue suscrito con fecha 27 de diciembre de 2012, lo que mantiene la parte actora y se concede por la sentencia de instancia y a lo que se opone la parte recurrida.

Del incombatido e inalterado relato histórico se deduce que la actora 'ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de servicios auxiliares y bonificada en las cuotas de la SS de acuerdo con la disp. Adicional 30ª LGSS, con la categoría profesional de auxiliar de información y antigüedad de 1-8- 2009, hasta que Carmelo Martínez Lázaro S.A. asumió la contrata y se subrogó como empleador en fecha 14 de noviembre de 2013 y que por consecuencia de su prestación de servicios para la demandada, la actora ha devengado las siguientes retribuciones por complemento del art. 3 del Acuerdo Sectorial sobre Materias Concretas que fue suscrito con fecha 27 de diciembre de 2012, de acuerdo con el desglose aportado en demanda y que se da por reproducido: - Por el periodo de diciembre de 2012 a septiembre de 2013, 644, 86 euros', y por la sentencia recaída en la instancia se estima la demanda y declara el derecho al abono de lo subsiguiente de las cantidades devengadas por el referido complemento del art. 3 del Acuerdo Sectorial sobre Materias Concretas que fue suscrito con fecha 27 de diciembre de 2012.

La primera de las pretensiones de la demanda se basa en el contenido de los puntos 3 y 4 del Acuerdo Sectorial sobre materias concretas de 27 de diciembre de 2012, firmado entre las organizaciones de empresarios y trabajadores más representativas, publicado en el Boletín Oficial de Melilla el 25 de enero de 2013, que disponen lo siguiente: Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio , y con las limitaciones que más tarde se recogen. Con objeto de facilitar el cálculo del complemento retributivo, y en tanto no se modifiquen los actuales porcentajes de cotización por contingencias comunes, desempleo, Fogasa y formación profesional y accidente de trabajo, se establece: para los trabajadores con contrato indefinido, temporal a tiempo completo y temporal a tiempo parcial, el complemento será el resultado de multiplicar su base de cotización por 0, 04801 desde agosto de 2012, por 0, 051591 en el año 2013, y por 0, 056414 en el año 2014>. Añadiendo el punto 6 de dicho Acuerdo que . Y disponiendo por último el punto 8 de dicho Acuerdo que .

El apartado 2 de la disposición adicional trigésima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social -en el Acuerdo , por error, se decía trigésimo novena- decía así: .

Pues bien, en el acto del juicio la representación procesal de Eulen S.A. se ha limitado a negar eficacia al Acuerdo Sectorial de Medidas Concretas publicado en el Boletín Oficial de Melilla el 25 de enero de 2013, por entender que la relación laboral de la demandante debía regirse exclusivamente por el convenio colectivo de dicha empresa, sin alegar motivos de concretos de ineficacia de dicho acuerdo.

El primer motivo del recurso de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución y de diversa jurisprudencia constitucional, por entender que el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida desestima en dos líneas su pretensión de inaplicación del referido Acuerdo Sectorial. Sin embargo, la sentencia recurrida ha considerado aplicable el referido Acuerdo Sectorial mediante los razonamientos desplegados en el primer apartado del segundo fundamento de derecho de la misma, poniendo el acento en que la empresa recurrente se benefició de las bonificaciones previstas en el apartado 2 de la disposición adicional trigésima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , y en el motivo no se articulan argumentos en orden a entender no aplicable a la recurrente el mencionado Acuerdo Sectorial, razón por la cual debe desestimarse este primer motivo del recurso de suplicación. Esta conclusión no es contradictoria con la alcanzada por esta Sala en su reciente sentencia de 28 de junio de 2017 -recurso 515-17-, en la que, en el apartado de hechos probados constaban datos no desmontados en el recurso de suplicación, para sostener la falta de legitimación activa de la asociación profesional que negoció el acuerdo de medidas concretas que ahora se impugna, y debe estarse a los límites del presente Recurso de Suplicación.

La empresa ha obtenido bonificaciones en Seguridad Social por estar ubicado el puesto de trabajo de la demandante en Melilla. Y el acuerdo prevé que en ese caso el complemento retributivo creado queda vinculado al disfrute de dichas bonificaciones. De esas bonificaciones, es cierto, disfrutaba la empresa recurrente antes de la aprobación de dicho acuerdo, con lo que la creación del complemento retributivo supone un incremento de los costes salariales para la misma. En cualquier caso, como la creación de ese complemento retributivo ha sido fruto de la negociación entre empresarios y trabajadores y en la contestación a la demanda no se ha razonado mínimamente por qué ese Acuerdo no es aplicable a la empresa recurrente, es evidente que la sentencia recurrida, al considerar aplicable el acuerdo a la demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 6 y 1255 del Código Civil , con lo que deben desestimarse el segundo y el de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que, curiosamente, se habla de un Acuerdo aplicable en Ceuta que nada tiene que ver con el tema planteado en la demanda.

Igual solución adopta para supuesto similar la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 684/17 de esta fecha, y por otro lado no es de aplicación al presente el criterio establecido en tal cuestión en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 519/17 pues en dicho caso constaba que la empresa demandada tiene convenio de empresa que no establece dicho plus vinculado a las bonificaciones a la SS y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación no consta tal Convenio colectivo aplicable no síéndolo a tales efectos el Convenio colectivo de la empresa demandada de la Comunidad de Madrid que sólo extiende su ámbito de aplicación a dicha Comunidad y no a los trabajadores de Melilla.

Por ello procede desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto en este punto.



TERCERO: Por otro lado, en los intactos hechos probados de la sentencia recurrida se recoge que 'La prorrata de la paga extraordinaria asciende a 99, 90 euros mensuales, habiéndose abonado 446, 80 euros en el finiquito, correspondiente 522, 21 euros en cómputo anual, devengándose una diferencia no abonada de 75, 41 euros', y que 'se detrajo por Eulen S.A. del finiquito 110, 28 euros en concepto de cantidad por vacaciones anuales disfrutadas en su totalidad' La pretensión de la parte recurrente no debe prosperar en cuanto a la paga extra pues no ha desvirtuado la afirmación contenida en el Fundamento de derecho 2 en el sentido de que no consta disposición convencional que establezca el devengo semestral, no siendo de aplicación el invocado como infringido precepto convencional art. 39 del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada de Madrid en el que se establece el devengo semestral y no anual, por lo que devenga la indicada cantidad reclamada por paga extra de Navidad, y tampoco procede el descuento operado por vacaciones pues las vacaciones anuales disfrutadas deben ser retribuidas y no consta en los hechos probados que tal descuento obedezca otra diferencia retributiva.

En el mismo sentido de pronuncia la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 684/17 al decir que 'Sin embargo, tal extremo no se deduce de la cláusula duodécima del contrato de la demandante, con lo que la sentencia recurrida, al concluir que el devengo de las pagas extraordinarias de la demandante era anual, y reconocerle, en concepto de diferencias retributivas por este concepto la cantidad de 75, 41 euros, no ha incurrido en infracción alguna del aludido Convenio Colectivo pues el mismo no era aplicable.

Por eso, la Sala desestima el cuarto de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La sentencia declara la existencia de sucesión entre la empresa recurrente y la que le sustituyó en la prestación del servicio adjudicado por Ciudad Autónoma de Melilla. La existencia de esa cesión conlleva que no quepa hacer detracción alguna en concepto de vacaciones disfrutadas correspondientes al año 2013, sin perjuicio de los ajustes económicos entre las empresas saliente y entrante a que dé lugar el previo disfrute total de las vacaciones por parte del demandante. Por ello, la sentencia recurrida, al considerar irregularmente efectuada por la recurrente la detracción del importe del supuesto exceso de vacaciones, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 38.1 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , lo que da lugar a la desestimación del quinto de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .' Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de EULEN, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de MELILLA de Málaga de fecha 10 de Mayo de 2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Dª Genoveva contra dicha parte recurrente y CARMELO MARTÍNEZ LÁZARO sobre CANTIDAD y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.