Sentencia SOCIAL Nº 1374/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6942/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2017 - 0008387
CR
Recurso de Suplicación: 6942/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 27 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1374/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Felisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró
de fecha 27 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 151/2017 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ
MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers , dimanante de autos 7/2015 seguido a instancia de Dª. Tomasa contra el recurrente y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda absolvemos al INSS de las pretensiones contra él formulades.

... '.

Aplicant aquesta doctrina al cas present, en el que el matrimoni entre la reclamant i el causant es celebra en base a normativa musulmana que el caracteritza com a poligàmic, i partint de què la referida doctrina s'aplica a un cas en el que, com el present, no consta cap altre matrimoni del causant malgrat aquell règim de poligàmia, que en definitiva cal considerar que és el que esdevé decisiu, s'ha de rebutjar la petició de pensió de viduïtat que formula la demandant per manca d'un previ matrimoni a la mort del causant del que derivi el dret a la seva percepció.

És per tot això que DECIDEIXO DESESTIMAR la demanda interposada per la Sra. Felisa , dirigida contra l'INSS, amb ABSOLUCIÓ de la part demandada de les reclamacions formulades en la seva contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMER.- La Sra. Felisa amb DNI NUM000 i amb domicili a Premià de Dalt, va reclamar en data 27 de setembre de 2013 pensió de viduïtat en atenció a la defunció del Sr. Elias , la defunció del qual es produeix el dia 28 d'agost de 2013, però va obtenir resolució administrativa de data 9 d'octubre de 2013, denegant-se la pensió reclamada per no estar inscrit el matrimoni entre la reclamant i el causant en el Registro Central Civil Español, ostentant la reclamant la nacionalitat espanyola.

SEGON.- Presentada reclamació prèvia per la Sra. Felisa , es desestima per resolucions de l'INSS de dates 6 de març i 16 d'abril de 2014, en les que es té en compte que la Sra. Felisa manifesta haver iniciat els tràmits per tal d'inscriure el matrimoni en el Registre, per la qual cosa es manifesta per l'INSS que en tot cas es revisarà l'expedient quan s'hagi dut a terme la inscripció.

TERCER.- La Sra. Felisa i el Sr. Elias van contraure matrimoni a Gàmbia el dia 1 de gener de 1.98, seguint la normativa musulmana, que el caracteritza com a poligàmic. Tots dos van obtenir posteriorment la nacionalitat espanyola i van tenir cinc fills en comú.

QUART.- En data 7 de desembre de 2016 es formula nova sol.licitud de pensió de viduïtat, comunicant que la petició d'inscripció del matrimoni en el Registre havia estat denegada.

CINQUÈ.- L'INSS dicta resolució en data 1 de febrer de 2017 en la que., donant valor de reclamació prèvia a aquella nova sol.licitud, la desestima per no estar legalitzat el matrimoni.

SISÈ.- Per al cas d'estimació de la demanda, les parts s'han mostrat d'acord en què a la Sra. Felisa li correspondria una pensió del 52% d'una base reguladora de 1.840'73 euros, discutint les parts si la data d'efectes seria la defensada per la part demandant, 28 d'agost de 2013, data del fet causant, o la defensada per l'INSS, 7 de setembre de 2016, tres mesos abans de la segons sol.licitud. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con jurídico sustento en lo decidido por la sentencia de este Tribunal Superior de 25 de abril de 2016 (en armonía con lo resuelto en las que cita del Tribunal Supremo) y la SAN de 20 de octubre de 2014 de lo Contencioso- Administrativo (que confirma la resolución del Mº de Justicia 'denegando la nacionalidad española a un extranjero por ser polígamo') se advierte por parte de Juzgador a quo (y en relación a la pretensión de viudedad deducida por quien 'va contraure matrimoni a Gàmbia...seguint la normativa musulmana que el caracteritza com a poligamic'; habiendo sido rechazada la misma por parte del INSS 'per no estar legalitzat el matrimoni') sólo 'existen dos excepciones... Acuerdo suscrito entre el Reino de España y el de Marruecos de 8.11.79' y del posterior con Túnez de 26 de febrero de 2001.

Frente a lo así resuelto opone la beneficiaria la infracción del artículo 171.1 de la LGSS (de 1994) en relación con el 49.2 y 50 del Código Civil ; advirtiendo (en relación a las sentencias que cita de diversos Tribunales) que 'en tot momento...ha sol.licitat correctament la pensió de viduïtat y la mateixa no ha estat correctament atesa per l'Administració'.



SEGUNDO.- Analizando un supuesto similar al ahora planteado por quien también había visto denegada su solicitud de inscripción del matrimonio en el Registro Central 'por tratarse ... de un matrimonio polígamo contrario a nuestra legislación' (celebrado, al igual que el litigioso, en Gambia) se remite la sentencia que se cita de la Sala de 25 de abril de 2016 al criterio sustentado por la del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2004 (en relación con la del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de ese mismo año) al advertir que si bien conforme a lo previsto en el artículo 61.1 del Código Civil 'el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración', (por lo que 'la exigencia de la inscripción es un requisito formal y garantista frente a terceros, pero que no impide la producción de los efectos civiles entre los hijos y sus cónyuges ni a otros efectos; por lo que 'si el matrimonio existió se debe entender cumplida la cualidad de 'cónyuge superviviente' que es la exigida por el art. 174.1 LGSS para causar derecho a la pensión de viudedad ...'; de lo que se trata no es tanto de resolver sobre los efectos de aquella falta de inscripción sino de la causa por la que ésta no se produjo cual es 'que siendo un matrimonio polígamo se vulneraba el orden público español'.

Avanza la Sala en su razonamiento advirtiendo que ya en la sentencia de 30 de julio de 2003 se vino a considerar, por ello, que 'la cuestión que se plantea ... no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar'.

El modelo de familia que conforma la Constitución determina (recuerda dicha sentencia) 'la existencia de esta institución como monógama, y puede afirmarse que ningún país de la Unión Europea admite la celebración de un matrimonio polígamo al amparo de los respectivos ordenamientos civiles, ya sea celebrado entre nacionales, o nacionales y extranjeros o de extranjeros entre sí'; y que 'nuestro ordenamiento jurídico prohíbe contraer matrimonio a quienes estén ligados con vínculo matrimonial se evidencia de lo dispuesto en el art. 46.2 del Código Civil , determinándose como sanción a la violación de este precepto la nulidad de la institución, así art. 73.2 del mismo cuerpo legal . El ius connubis está considerado como un derecho de la persona en cuanto tal y consiguientemente tiene la calificación de derecho fundamental recogido en el art. 32 de la Constitución , aunque ciertamente no es un derecho absoluto, pues el propio precepto remite a la ley que lo regule, en este caso el Código Civil, que establece una serie de exigencias mínimas'.

Se añade, así, que 'los requisitos que establecen los arts. 42 , 46 y 73 del CC conforman un conjunto de principios y valores derivados de la CE y de los Convenios de Derechos Humanos ratificados por España que deben ser respetados para que puedan reconocérseles efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa, entre ellos debe mencionarse el de que los contrayentes no deban estar sujetos al impedimento de ligamen en los términos señalados en el art. 44 del CC .

Ad exemplum y respecto del matrimonio islámico, aunque ciertamente celebrado en España, no puede dejarse de citar el Acuerdo de Cooperación de 20 Feb. 1992 entre el Gobierno Español y la Comisión Islámica de España que supone en la práctica la aplicación del derecho musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio y que en todo lo no regulado por dicho ordenamiento se aplica la legislación civil española, pero si tales normas fueren contrarias a la CE o a las leyes de desarrollo no serían de aplicación, pues el acuerdo de 1992 se establece el respecto de las exigencias mínimas ya mencionadas'; distinguiéndose en el mismo ' entre la conciencia del creyente en la fe musulmana que le obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del Estado, que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo tanto habrá de entenderse que no podrá celebrarse válidamente el matrimonio si los contrayentes están sujetos al impedimento del ligamen anterior, rechazándose pues la poligamia , por atentar a un elemento substancial que no puede sino calificarse de orden público, al derivarse directamente de la Constitución y de los Convenios de Derechos Humanos, tal como se ha sentado antecedentemente'.

En aplicación al caso de este consolidado criterio se advierte por el Tribunal (en un supuestop, insistimos, que similar al litigioso) 'que la regulación del matrimonio se regula por la lex personal, y en sentido estricto si en tal país es válida la poligamia debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las normas de derecho internacional privado, pero en el presente supuesto tal figura choca frontalmente con el dictado del art. 12.3 del Código Civil que establece ad litteram que En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país. Que en cuanto a la conceptuación del orden público en la materia relativa al derecho internacional, puede afirmarse (deciamos entonces) que es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.

(...) la proscripción de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden público se evidencia en nuestra legislación en varios aspectos, el primero de ellos, el ya comentado de ser considerado como delito, el segundo puede evidenciarse de la regulación que la Ley Orgánica 4/2000 de 11 Ene., sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley 8/2000 de 22 Dic.

y desarrollo reglamentario posterior y respecto de la reagrupación familiar establece en su art. 16.2 que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagruparse con ellos a determinados familiares, señalando su art. 17 en su número uno , que tal derecho al reagrupamiento lo tiene su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho'.

Y 'en cuanto al cónyuge y más concretamente al número de cónyuges, el precepto precisa ad pedem litterae que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial, evidenciándose pues en este ámbito legislativo nacional, el principio general recogido en el art. 3.2 de la LO 4/2000 y consiguientemente la aplicación de la excepción del orden público del art. 12.3 del CC .

Que igualmente se recoge tal principio de orden público como excepción a dar validez en España a la poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que vienen negando sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero, así es de ver ad exemplum en la resolución de 11-5-1994, en la que se señala que aunque el contrayente marroquí de acuerdo con su peculiar estatuto personal sea libre para contraer otro matrimonio subsistiendo el primero, esta norma extranjera en principio aplicable según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud de la excepción de Orden Público internacional ( art. 12.3 CC )'.

Esta (incompatible) situación 'no puede obviarse (al entender de la Sala) por la sola circunstancia (aquí también concurrente según resultaría de la alegación recogida en el tercer antecedente de hecho de la senmtencia) 'de que el matrimonio de la solicitante de hecho permanezca monógamo durante el tiempo que viene residiendo en España, pues también es un hecho que la misma sigue manteniendo legalmente el régimen de poligamia sin que haya llevado a cabo actuación alguna para adecuar su régimen a la normativa española que refleja los valores de la nuestra sociedad al respecto. En otras palabras (se concluye) las intenciones de la recurrente ... no han impedido que la misma, libre ya de los posibles obstáculos que pudiera haber tenido en su país de origen, mantenga su régimen de matrimonio y no han tenido reflejo en la adecuación del mismo a la legalidad española, de manera que el hecho de que no se hayan transgredido durante su residencia en España las normas por las que se rige nuestra sociedad no puede convertirse, sin más, en un elemento de integración que, por su propia naturaleza, supone una actitud positiva de armonización y acomodación a los principios y valores sociales españoles, como se ha indicado antes, que en este caso no ha tenido lugar'.

Se remite la sentencia examinada a las dos hecepciones ya apuntadas en la recurrida al final de su argumentación cuando se advierte que 'en la actualidad ... existen dos excepciones en cuanto a la pensión de viudedad y que se derivan, no sólo del citado por la instancia, Acuerdo suscrito entre el Reino de España y el de Marruecos de 8-11-79 que establece en su art. 23 que La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente, entre quienes resulten ser, conforma a la legislación marroquí beneficiarios de dicha prestación, sino también del posterior suscrito con Túnez de 26-2-01 y según el cual, en su art. 24 En caso de que existan más de una viuda con derecho, la pensión de viudedad se tendrá que prorratear entre las mujeres del difunto, ahora bien, esos son los dos únicos supuestos, en los que pese a que tal institución de la poligamia sea contraria al orden público español y a nuestro ordenamiento civil, se le otorgan efectos respecto de la pensión de viudedad , ahora bien, tal excepción no puede extenderse más allá de los dos supuestos citados y por ende no es de aplicación al supuesto de autos'.



TERCERO.- A tales Acuerdos se refiere el Auto del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 al analizar el requisito de contradicción de los pronunciamientos sometidos a casación unificadora, advirtiendo que 'en los hechos acreditados en las dos resoluciones existen diferencias de relevancia, que justifican los diversos pronunciamientos alcanzados e impiden toda contradicción' pues mientras 'en la sentencia de contraste se trata de un matrimonio celebrado por el rito coránico en Marruecos (país que acredita un Acuerdo internacional sobre el reconocimiento de pensión de viudedad ), siendo ambos integrantes de nacionalidad marroquí, y obteniendo posteriormente ambos cónyuges la nacionalidad española...En la sentencia recurrida se trata de un matrimonio celebrado por el rito islámico en Gambia (país que no acredita un Acuerdo internacional sobre el reconocimiento de pensión de viudedad ), siendo ambos integrantes de nacionalidad gambiana, y obteniendo posteriormente el marido la nacionalidad española; y la inscripción del matrimonio en el Registro Civil no se produce por rechazo de la misma por Acuerdo del Registro Civil Central por tratarse de un matrimonio polígámico.

En sentido igualmente desestimatorio se pronuncia la sentencia de la Sala de 27 de septiembre de 2017 al analizar el derecho a la prestación de viudedad pretendida por quien había contraído matrimonio en Senegal, negando la 'interpretación amplia' pretendida por la reclamante pues 'si un extranjero contrae matrimonio poligámico, y más tarde adquiere la nacionalidad española, sin adecuar su matrimonio a la legalidad española, ese matrimonio por ir en contra de los pilares fundamentales que soportan dicha institución, y del orden público, no es un matrimonio que pueda tener efecto alguno frente a terceros, y por ende, no es un matrimonio válido que permita acceder a percibir la pensión de viudedad'.

En base a lo así expuesto y argumentado se rechaza el recurso que se formula, confirméndose íntegramente la resolución objeto del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Felisa frente a la sentencia de 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Mataró en los autos 151/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.