Sentencia SOCIAL Nº 1374/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1720/17
Recursos de Suplicación - 001720/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1374/2018
En el Recursos de Suplicación - 001720/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000815/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Dª. Yolanda , asistida por la Letrada Dª. Yolanda Bermejo Ferrer contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Yolanda , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMOPARCIALMENTE la pretensión deducida en la demanda formulada por Dª Yolanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,DECLARANDO que la actora se halla afecta de Incapacidad Permanente en grado de Incapacidad Permanente Totalpara su profesión habitual de enfermera derivada de enfermedad común, y su derecho a percibir una pensión equivalente al 55%, de la base reguladora de 2673,36 euros mensuales con la revalorizaciones procedentes y efectos el cese en la actividad, encontrándose actualmente en situación de incapacidad temporal cuyo periodo deberá deducirse, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la indicada pensión.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. - La actora, Yolanda , con DNI NUM000 , de 59 años de edad, es enfermera de profesión, trabajadora de la empresa Hospital 9 de octubre SAU, con fecha de antigüedad de 5 de abril de 1979, actualmente en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 24 de agosto de 2016 (Folio 83 y 105 de la documental aportada por la actora al acto del juicio. Consulta del TGSS Hechos no discutidos).



SEGUNDO.- Que las funciones de la trabajadora en la profesión de enfermera son: Tareas General de Enfermería, Administración de Medicación, Curas sucesivas, Toma de Constantes, Preparación Medicación, Trabajo a Turnos y nocturno, trato con pacientes y familiar' (Informe de Evaluación de Riesgos Laborales de 25 de abril de 2016, folios 27-37 de la documental aportada por la Actora en el acto del juicio y como copia en el Expediente Administrativo)

TERCERO.-La trabajadora estuvo en periodo de incapacidad temporal por enfermedad común entre los días 22 de abril de 2015 y el 25 de abril de 2016, en el que se emitió por el INSS alta médica por haber transcurrido más de 365 días. La actora impugnó el alta médica ante la entidad gestora y en víajudicial iniciando los autos 450/2016 del Juzgado de lo Social numero 13 de Valencia, la actora desistió de la acción por escrito el 13 de junio de 2016. En fecha 21 de abril de 2016 se dictó propuesta de resolución en Base al informe médico del EVI en el que se proponía emitir alta medica, se establecía el siguiente diagnóstico: 'ESPONDILOATRTROPATÍA SERONEGATIVA. POLIATROSIS. FIBROMIALGIA. TNO ADAPTATIVO. Y las limitaciones orgánicasy funcionales siguientes: POLIARTRALGIAS REFERIDAS DE PREDOMINIO EN HOMBROS, CARPOS Y MANOS SIN SIGNOS ACTUALES DE ARTRITIS NI DÉFICITBALANCE ARTICULAR - RAQUIALGÍA GENERALIZADA SIN DÉFICITNEUROLÓGICONI CLÍNICAACTUAL DE RADICULOPATIA - CLÍNICAPSICOAFECTIVA LEVE REACTIVA' (Folios 88 a 103 de la documental aportada por la actora al acto del juicio. Expediente Administrativo)

CUARTO.- Tras la reincorporación a la actividad laboral de la trabajadora, se procede a efectuar un 'Reconocimiento de Vuelta al Trabajo' el 25 de abril de 2016 por el Medico de Empresa. D. Alonso , que reconoce a la trabajadora, emitiendo el siguiente informe 'En relación con los puestos de trabajo: A.T.S./ D.U.E de PLANTA HOSPITALIZACIÓN CON LAS RESTRICCIONES EN: - NINGÚNTRABAJO QUE TENGA TURNO DE NOCHE - NINGÚNTRABAJO CON BIDEPESTACIÓN PROLONGADA - NINGÚNTRABAJO CON CAMBIO CONTINUOS DE TURNO - NO APTO PARA ESFUERZOS PROLONGADOS DE LEVANTAMIENTOS DE PESO SUPERIORES A 15 KG - OTRAS RESTRICCIONES: Evitar flexiones de espalda superiores a 20º, evitar esfuerzos de prensión de manos y flexo extensión de la muñeca Se le considera: NO APTO PARA SU TRABAJO HABITUAL Con fecha de 25 de abril de 2016, la empresa emite informe de Riesgos laborales, aprobado por D. Bartolomé , referido a la trabajadora que se da por reproducido a efectos de Economía procesal. (los folios 27-37 de la documental aportada por la Actora en el acto del juicio y como copia en el Expediente Administrativo). Se procede nuevamente el 29 de junio de 2016, a realizar informe por el medico de empresa D. Bartolomé que reproduce sustancialmente las conclusiones del anterior que se da por reproducido a efectos de Economía procesal (folio 42 de la documental aportada por la Actora en el acto del juicio.) En fecha de 29 junio de 2016 la trabajadora es readaptada en el puesto de trabajo en funciones de Documentación medica, emitiendo informe de RECONOCIMIENTO POR CAMBIO DE PUESTO de 3 de Agosto de 2016 en que manifiesta que la trabajadora es 'APTA CON RESTRICCIONES' y que 'DEBE PERMANECER EN SU ACTUAL PUESTO DE TRABAJO' La trabajadora desde su adscripción al puesto de documentación médica solo estuvo trabajando 30 días, cursando nueva situación de incapacidad temporal por enfermedad común, considerando el médico de la empresa a la trabajadora no apta. (Folio 22-45 de la documental aportada por la Actora en el acto del juicio, testifical de D. Bartolomé )

QUINTO. - En cuanto a sus dolencias psiquiátricas, se emitió informe el 11 de septiembre de 2015 con el siguiente diagnostico 'Depresión CIE -9 311' y la siguiente manifestación 'el cuadro depresivo va a más desde hace un año'; 13 de noviembre de 2015 emitió informe con el siguiente diagnostico: 'Depresión CIE -9 311'; el 24 de noviembre de 2015 emitió informe con el siguiente diagnostico: 'Depresión CIE -9 311', con previsión del curso de la enfermedad como 'crónica' y con un nivel de deterioro G.A.F de 50 puntos, el 11 de mayo de 2016 emitió informe con el siguiente diagnostico: 'Depresión CIE -9 311', el 23 de mayo de 2016 emitió informe con el siguiente diagnostico 'Depresión Mayor 296.30' con previsión del curso de la enfermedad como 'crónica con tendencia a progresar y agravar su trastorno depresivo' y con un nivel de deterioro G.A.F de 'se agravó a 40', el 5 de octubre de 2016 emitió informe con el siguiente diagnostico 'Depresión CIE -9 311'. La actora tiene Depresión Mayor que se agrava por las dolencias físicas que padece, de tal forma que las limitaciones fisicas para desarrollar su actividad normal le afecta a nivel psiquiátrico y le agrava el deterioro cognitivo. (Folio 46-52 de la documental aportada por la Actora en el acto del juicio, testifical de D. Paulino )

SEXTO. - En cuanto a sus dolencias reumáticas, se emite Informe de 30 de junio de 2016 que se da por reproducido a efectos de economía procesal, -los folios 22 a 45 de la prueba documental aportada por la Actora en el Acto del Juicio- que entre otras realiza las siguientes manifestaciones: 'PATOLOGÍAS DEL APARATO LOCOMOTOR ... las patologías que padece Dña. Yolanda , le imposibilitan para el ejercicio de cualquier actividad laboral de modo permanente e irreversible ya que no podrá desarrollar ningún trabajo de manera minimamente eficaz y eficiente para tener un rendimiento laboral útil exigible en cualquier tipo de trabajo por sencillo que este sea. Dichas patologías son las siguientes: 1.Espondiloartropatía HLA B27- con Sacroiletis bilateral y Sinovitis en Manos y Muñecas y Poliartralgias generalizadas, más intensas en columna cervical y también en dorsal y lumbar. (...)Esta patología que es inflamatoria limita los movimientos de sus columna cervical, dorsal y lumbar tanto los de flexión como los de laterilización, torsión y rotaciones, impide su permanencia prolongada de pie, la deambulación prolongada y la realización de esfuerzos y el cargar pesos, lo que impide las realización de trabajos que requieren esfuerzos y/o sobrecarguen la columna, los hombros, las manos y carpos y las articulaciones de carga. 2. SíndromeCervical con Espondiloartrosis y Prtotrusiones Discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 difusas (...) Toda esta patología le impide realizar esfuerzos con los miembros superiores y las manos, así como mantener posturas continuadas y/o forzadas con el cuello, labores habituales de cualquier trabajo por sencillo que este sea. 3. Dorso-Lumbalgía Crónica por Hernia Discal L5-S1, postero lateral derecha y Protusiones Discales L3-L4 y L4-L5 posterolateral izquierda que producen un cuadro clínico de lumbalgias y lumbociatalgias basculantes con parestesias, disestesias y disminución de fuerza en ambas piernas mayor en la derecha con contracturas lumbares que provocanmovilidad dolorosa y limitada en columna lumbar. (...) Todo ello limita sus movimientos de columna lumbar, obliga a llevar faja/ lumbostato, dificulta su permanencia prolongada en bidepestación y sedestación así como la flexión y la torsión del tronco, labores habituales de cualquier trabajo por sencillo que este sea.4. Fibromialgia Grave Tipo 2 (...) II OTRAS PATOLOGÍAS 1.Hipotiroidismo, Obesidad, Esteatosis Hepáticay Hernia de Hiato con Disepsia(...) 2. Síndromedel Ojo Seco, con ulceras corneales y Coroidosis Miopica(.....) 3. Trastorno Depresivo Mayor(...) (folios 22 a 45 de la prueba documental aportada por la Actora en el Acto del Juicio y pericial de D. Jesús Manuel ) SÉPTIMO.- La trabajadora solicitó el 28 de mayo de 2016 la Incapacidad Permanente por enfermedad común ante el INSS, emitiendo Informe de Valoración Medica el 1 de junio de 2016 que se da por reproducido a efectos de Economía procesal, -los folios 78,79 y 80 de la documental aportada por la actora en el acto del juicio y expediente Administrativo-. En el que tras la exploración de la trabajadora se concluye que las deficiencias más significativas son: 'Espondiloartropatía seronegativa. Fibromialgia.

T. Adaptativo' y con la siguientes limitaciones orgánicasy funcionales: 'Sintomatología algica sin signos inflamatorios actualmente ha conservados. Sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad con mantenimientoen Áreasen funcionamiento útil' El Correlativo Dictamen de Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de junio de 2016, además de recoger las manifestaciones ya reproducidas, concluye en 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' Como consecuencia del mismo se emitió resolución denegatoria de la entidad gestora de 15 de junio de 2016 con el siguiente tenor literal, 'por no alcanzar las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art 194 de la ley general de la seguridad social (....). Frente a dicha resolución presentó la actora Reclamación Administrativa Previa el 22 de julio de 2016, a la que siguió resolución desestimatoria de la reclamación y confirmatoria de la resolución de denegación del 14 de septiembre de 2016, previo informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de septiembre de 2016. (Expediente Administrativo) OCTAVO.-La base reguladora que corresponde a las prestaciones de incapacidad permanente total solicitadas es 2673,36 euros y que la fecha de efectos es el cese en la actividad, encontrándose actualmente en situación de incapacidad temporal. (Hechos no controvertidos)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Yolanda . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente en el grado de Absoluta o Total cualificada, concediendo la IP Total para la profesión de enfermera,, interpone la parte actora recurso de suplicación., en base a un motivo único al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS . En dicho motivo se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , Nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene, además, por la recurrente que la sentencia de instancia infringe la doctrina unificada del Tribunal Supremo y colisiona con la denominada garantía de prestaciones en caso de necesidad, relacionada con la libre elección de profesión del art 35 de la CE . Entiende, y asi lo expresa en el recurso, que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio.

Efectúa una valoración de los diferentes informes psiquiátricos por entender que la actora tiene mermada sus capacidades intelectuales y volitivas, y que sus dolencias físicas le impiden realizar cualquier actividad laboral ante sus limitaciones a estar de pie, deambular de forma prolongada, y realizar cualquier esfuerzo físico o carga sobre hombros, manos y articulaciones. Señala, por ultimo, que ni siquiera pudo desempeñar el puesto de enfermera de documentación, ordenando historias clínicas, actividad propia de una administrativa, habiendo sido considerada por el medico de empresa como no APRA por sus fallos de memoria verbal y visual.



SEGUNDO.- Comenzando por señalar la normativa de aplicación, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' En cuanto al artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

Por su parte, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, fue desarrollada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia, que, en su artículo tercero, modificó el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Autónomos, añadiendo un párrafo tercero al apartado 1, del siguiente tenor: 'a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.



TERCERO.- Hay que señalar, en primer lugar, y en relación con las pruebas practicadas en el procedimiento judicial y el previo administrativo, que es relevante la contradicción que se produce entre los Informes emitidos por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de Junio del 2016, seguido por la Resolución denegatoria de la entidad gestora, en los que 'se concluye que las deficiencias más significativas son: 'Espondiloartropatía seronegativa. Fibromialgia. T. Adaptativo' y con la siguientes limitaciones orgánicasy funcionales: 'Sintomatología algica sin signos inflamatorios actualmente ha conservados. Sintomatología psicopatológica sin criterios de gravedad con mantenimiento en Áreas en funcionamiento útil' , y los diversos Informes que la parte aporta relativos tanto a las dolencias que motivaron el periodo de IT previo a la solicitud de Invalidez, como los posteriores emitidos en relación con sus capacidades profesionales tanto como enfermera de planta como en el archivo y documentación. Así, un primer informe de 25 de abril del 2016, establece una serie de restricciones físicas por las que se la considera No apta para estar en la Planta-Due, un posterior Informe de 29 de Junio, estando ya en funciones de Documentación la considera Apta con restricciones.

Y ello a pesar de que ya se había emitido el Informe psiquiátrico de 11 de septiembre del 2015 que inicia el diagnóstico de Depresión CIE-9 311, si bien informes sucesivos terminan, en fecha 5 de Octubre del 2016 considerando que la Depresión se ha agravado a 40, lo que significa una Depresión Mayor agravada, según señala la propia sentencia de instancia, por sus dolencias físicas, consistentes en patologías del aparato locomotor que la limitan para los movimientos de flexión, bipedestación y deambulación prolongadas, esfuerzos y carga de pesos sobre la columna, hombros, manos y en general, articulaciones de carga, tal y como se expresa en el Informe medico de 30 de junio del 2016 emitido por Reumatología del Hospital 9 de Octubre. Es decir, que en Junio del 2016 se la considera apta por un lado, para el trabajo adaptado en Documentación, y por otro, y en conclusión del Dr Jesús Manuel , que analiza su situación física y psíquica, con reducción importante que le impide cualquier trabajo, de modo mínimamente eficaz.

Es comprensible que la sentencia de instancia, que determina que si bien la actora esta incapacitada para su actividad profesional habitual de enfermera, no lo está para cualquier actividad laboral, sea asumida también por esta Sala, y ello porque como dice la sentencia la patología inflamatoria y dorsolumbagica crónica si afectan a su capacidad laboral como enfermera, así como su enfermedad psíquica, que aunque se considera depresión mayor, carece de la concreción definida y valorada de sus limitaciones. Sin embargo, no existen razones objetivas para concluir que la actora, ahora recurrente, se encuentre en situación de consideración Incapacitada Absoluta para toda profesión u oficio.

No obstante, y en aplicación de la normativa señalada anteriormente, estima la sala que procede declarar que la Incapacidad Total deba considerarse Cualificada, lo que implica una prestación superior en un 20% a la declarada. Ello en aplicación de la doctrina emitida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28-9-2006, rec. 2454/05 , el cual señaló que puede concederse tal cualificación, aun no habiendo sido solicitada expresamente, si concurren los requisitos legales exigibles, como es el caso, pues, como señala tal resolución 'No habiendo cuestionado en momento alguno la Entidad Gestora que el trabajador demandante reúna los requisitos necesarios para el derecho al tantas veces repetido incremento del 20%, teniendo datos suficientes en el expediente administrativo para conocer sus circunstancias personales, es evidente que no se le ocasiona indefensión, siendo la solución que ofrece la recurrente -nueva petición autónoma en vía judicial- vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contraria al ya citado -y hoy constitucionalizado ( artículo 24.2 de nuestra Constitución )- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad'.

Por tanto, procede la estimación parcial del recurso, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada, con derecho a una prestación superior en un 20% a la ya declarada del 55%.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. ONCE de los de VALENCIA, de fecha 30 de diciembre del 2016, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA para su profesión habitual, con derecho a lucrar una prestación superior en un 20% a la ya declarada en la sentencia de instancia Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1720 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.