Sentencia Social Nº 1376/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4258/2011 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0002069

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004258 /2011 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000402 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Jose Carlos

Abogado/a:ANDRES MALVAR PINTOS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO, BEATRIZ LAGO GOMEZ

Procurador/a:, MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS

Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a 21 de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004258 /2011, formalizado por EL LETRADO DON ANDRES MALVAR PINTOS, en nombre y representación de DON Jose Carlos , contra la sentencia número 421/2011, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000421/2011, seguidos a instancia de DON Jose Carlos frente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO representada por el Letrado del Estado Dº José Luis de la Torre Nieto, la CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL representa por el Letrado Dº Jesús García de la Escosura, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Jose Carlos presentó demanda contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO y la CORPORACION PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 421/2011, de fecha veinticuatro de Junio de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Jose Carlos , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Corporación Prácticos del Puerto de Vigo, S.L. desde el día 4 de septiembre de 2.000, con la categoría profesional de patrón. Segundo.- Conforme al calendario laboral aprobado por la empresa y aceptado por los trabajadores, durante el año 2.010 el actor, acompañado de otro compañero, vino prestando servicios en turnos de 4 días de día de 8 a 20 horas, dos días de descanso, 4 días en turno de noche de 20 a 8 horas y dos días de descanso y así sucesivamente, disfrutando de 51 días de vacaciones pero no de festivos salvo que le coincidiese librar. Disfruto vacaciones del 2 al 18 de marzo ambos inclusive, del 29 de junio al 17 de julio ambos inclusive y del 28 de octubre al 11 de diciembre ambos inclusive. Y reclama por horas extras de marzo de 2.010 a febrero de 2.011 un total de 578 horas extras por cuanto trabajó 2.448 horas, a razón de 9'135 euros la hora, un total de 5.280'03 euros. Y por 1.096 horas trabajadas de noche o en festivo o fin de semana reclama a razón de 2'61 euros la hora (tomando una retribución del 150% sobre el valor de la hora ordinaria y deduciendo el precio de ésta: 7'83 menos 5'22) un total de 2.860'56 euros. Tercero.- El trabajo del demandante, consiste en estar en unas oficinas en el puerto de Vigo, atender las llamadas de, los buques, consignatarios o interesados sobre los buques que vengan a atracar a dicho puerto, unos 2.000 al año, y cuando va a llegar uno avisar al practico de turno y llevarlo hasta el buque, debiendo a veces traerlo de vuelta al puerto. Dicho servicio lo prestan dos patrones en cada turno. Cuarto.- De marzo de 2.010 a febrero de. 2.011 el actor cobró en concepto de plus de actividad un total de 6.680'68 euros: Quinto.- La empresa Corporación Prácticos del Puerto de Vigo, S.L. presta en este puerto el servicio de remolque portuario en virtud de concesión otorgada el día 26 de septiembre de 2.006 por el Consejo Rector de Puertos del Estado y licencia concedida por la Autoridad Portuaria de Vigo. Cuenta para prestar dicho servicio con 9 prácticos y 7 patrones, aparte de una administrativa. Sexto.- La relación laboral del actor y sus compañeros patrones con la citada empresa está regulada por el Convenio, colectivo de. empresa publicado en el BOP de Pontevedra del 11 de julio de 2 005 y que .tenia vigencia 'anual y que fue denunciado el día 3 de septiembre de 2.010 estando las partes :negociando uno nuevo sin que hayan llegado a acuerdo alguno al respecto. En dicho convenio colectivo y por lo que a esta litis interesa, se establecía en su artículo 25 lo siguiente: 'Articulo 25. Xornada de traballo. A duración máxima da xornada ordinaria de taballo será de cuarenta (40) horas á semán, de traballo efectivo en promedio de cómputo anual. A empresa ten a facultade de organizar os turnos como mellor conveñan ao desenrolo normal do traballo, previa información aos representantes legais dos traballadores (R.L.T.). Os traballadores adicados a labouras en embarcacións prestarán os seus servizos perante un total de 2496 horas anuales. No total de 2496 horas determinadas anteriormente estan comprendidas: a) 0 total de 1870 horas anuales de traballo efectivo correspondentes ás 40 horas semanales de traballo efectivo en promedio de cómputo anual. b) 0 total de 626 horas anuales de presencia. Pola realización da xornada establecida anteriormente os traballadores percibirán aqueles salarios fixados para cada categoría no convenio colectivo'. Séptimo.- Aparte de dicho convenio, se dictaron varios laudos que, por lo que aquí importa, dispusieron: El de fecha 8 de mayo de 2.007 (BOP del 29 de octubre) que acordó: '1. Período de vixencia do convenio: Establécese un período de vixencia do convenio colectivo para os anos 2007, 2008, 2009 e 2010, con efectos económicos retroactivos dende o 01.01.07. 2. Xornada: Establécese unha xornada ordinaria de 1800 horas en cómputo anual; así mesmo, para cubrir as especificidades do servizo de practicaxe, establéense 696 horas de presencia'. El de fecha 12 de diciembre de 2.008 (BOP del 27 de marzo de 2.009) que acordó: '1. 0 persoal realizará 211 días laborables anuais.2. As gardas serán de 12 horas, en turnos rotatorios. 3. Entre o fin dunha xornada laboral e o comenzo da seguinte mediarán, como mínimo, 12 horas. 4. Os traballadores disfrutarán de 34 días de vacacións anuais en dous periodos de 17 días. Asimesmo disfrutarán de 17 dias mais nun terceiro período coa consideración de días de descanso. 5.0 descanso será de 2 días completos por semana. 6. Alomenos en 25 ocasións, o devandito descanso semanal coincidirá cun sábado ou cun domingo. 7. Calquera exceso en tempo de traballo sobre as 211 xornadas anuais devengáranse como horas extraordinarias cun incremento sobre o valor da hora ordinaria dun 75%. 8. Mantéñense como usos e costumes profesionais aqueles que se viñeron manifestando ou significando ós traballadores polo paso do tempo, con respeto as normas de flexibilidade interna e presencia no centro de traballo, sen perxuicio da eficacia do prestamento dos servicios'. Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 18 de marzo, la misma tuvo lugar el día 5 de abril con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa pero acogiendo la de falta de acción alegada por la Autoridad Portuaria de Vigo, debo desestimar y desestimo demanda interpuesta por D. Jose Carlos frente a dicha demandada, a la que absuelvo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jose Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TRECE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Jose Carlos contra la empresa CORPORACIÓN PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO S.L. y la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO en la que reclamaba el abono de la cantidad de 8.894,88 € conforme al siguiente desglose: 6.034,32 € por horas extraordinarias y 2.860,56 € por trabajos nocturnos, fines de semana y festivos. Frente a dicho pronunciamiento la parte actora interpone recuso de suplicación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva por la que se estime la demanda presentada. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- La recurrente articula su recurso en ocho motivos de suplicación que la Sala va a resolver pero no por el orden planteado puesto que una adecuada sistemática de la sentencia obliga a examinar el motivo sexto, con prioridad a los restantes, habida cuenta que su estimación llevaría a decretar la nulidad de la resolución impugnada con devolución de los autos al Juzgado de referencia, sin entrar a resolver sobre los restantes.

Empezando por este motivo, que la parte recurrente encuadra de forma defectuosa en el apartado c) del art. 191 LPL , debemos de proceder a su reconducción para ser tratado con las previsiones y consecuencias previstas en el apartado a) del art. 191 LPL en relación con el artículo 200 de la LPL norma que era la vigente en el momento del dictado de la sentencia impugnada. Como ya indicamos en el fundamento de derecho anterior la recurrente reclamaba el abono de un total 8.894,88 € que desglosaba en dos conceptos: 6.034,32 € por horas extraordinarias y 2.860,56 € por trabajos nocturno, fines de semana y festivos. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada y frente a tal pronunciamiento la recurrente alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española atribuyendo a la resolución dictada una incongruencia omisiva por resolver exclusivamente en relación a las horas extraordinarias pero no en relación a trabajos en horario nocturnos, domingos y festivos.

La solución a este motivo de recurso pasa por la primera premisa de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sean posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

La segunda premisa a tener en consideración es la regulación legal del contenido de la sentencias, estableciendo el art. 218 LEC que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. A su vez tanto el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996 ) como el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En relación con esta última , que es la alegada por el recurrente, la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, o como establece la STCo 124/2000 la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En atención a tal doctrina no puede estimarse este motivo de recurso puesto que la sentencia de instancia resuelve conjuntamente ambas pretensiones puesto que en el inicio del fundamento de derecho segundo, cuando entra a decidir sobre el fondo del asunto , señala la conformidad de las partes en relación a las horas, turnos y días trabajados en el periodo reclamado, estableciéndose en el hecho probado segundo los horarios de trabajo y el no disfrute de festivos salvo que le coincidiese librar. Por lo tanto el Juez a quo tiene en consideración ambas pretensiones y desestima ambas pretensiones sin incurrir la sentencia impugnada en el vicio alegado.

TERCERO.- Siguiendo el orden legalmente previsto pasaremos a resolver los motivos de recurso que la parte sustenta en el apartado b) del art. 191 LPL destinado a la revisión de hechos probados. Estos motivos son el primero y el segundo en donde el recurrente solicita:

a)Revisión del hecho probado segundo para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Conforme al calendario laboral, aprobado unilateralmente por la empresa, durante el año 2010 y lo que va de 2011, el actor acompañado de otro compañero , vino prestando servicios en turnos de 4 días de 12 horas a desarrollar de 8 a 20 horas, dos días de descanso , 4 días en turno de noche de 20 a 8 horas y dos días de descanso y así sucesivamente sin que exista diferencia, en lo que a su ejecución se refiere entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia.

Jose Carlos disfrutó de 34 días de vacaciones pero no de festivos salvo que le coincidiese librar y de 17 días de descanso tal y como establece el laudo arbitral de 8 de mayo de 2007, siendo disfrutados dichos periodos del 2 al 18 de marzo ambos inclusive, del 29 de junio al 17 de julio ambos inclusive y del 28 de octubre al 11 de diciembre ambos inclusive'.

Apoya la redacción en los folios 132 a 145 - cuadro laboral de la empresa- folios 266 a 285- Convenio Colectivo- , folios 297 a 300 - laudo arbitral de diciembre de 2008, folio 302- denuncia del Convenio Colectivo.

b) Revisión del hecho probado cuarto, - si bien el recurrente lo identifica como segundo , para que quede redactado con el siguiente contenido: ' De marzo de 2010 a febrero de 2011 el actor cobró en concepto de plus de actividad un total de 6.680,68 euros, el cual abarca la dedicación , la calidad del trabajo , el régimen de turnos y las horas de presencia'

Apoya la redacción en los folios 266 a 285 en donde se encuentra el Convenio Colectivo de la Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Vigo S.L. para el año 2005.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el actual anterior art. 191 LPL ( y actual art. 193 LRJS ) cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL ( en la actualidad art. 97 LRJS ) . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas , puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical.

d) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

e) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas no procede la revisión solicitada y así :

a) En relación con la revisión del hecho probado segundo la prueba en la que se apoya no acredita el error que achaca la recurrente al Juez de instancia ni la realidad de las variaciones que pretende. Y así en absoluto demuestran que el calendario hubiera sido aprobado por la empresa y aceptado por los trabajadores como señala el Juez a quo; en cuanto a hacer constar que los turnos eran de 12 horas es una redundancia puesto que es evidente que tanto en el turno de noche ( de 20 a 8 horas ) como en el de día ( de 8 a 20) el lapso temporal es de 12 horas. Finalmente tampoco procede incluir el dato de que en su ejecución no existen diferencia entre trabajo efectivo y horas de presencia por ser predeterminante del fallo.

b) En relación con la revisión del hecho probado cuarto tampoco procede puesto que la determinación de los conceptos compensados por el plus de actividad es una cuestión jurídica y el documento en el que se apoya para tal redacción - Convenio Colectivo- no es una prueba documental en el sentido previsto en el art. 191 b) de la LPL , sino que se trata de una fuente de la relación laboral con eficacia normativa.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.

CUARTO .- Entraremos a continuación a examinar los motivos que la recurrente sustenta en el apartado c) del art. 191 LPL y que necesariamente hemos de subdividir en cuatro grupos: a) en el primero de ellos ( motivos tercero y cuarto ) reclama la realización de horas extraordinarias y el abono de las mismas como tales; b) en el segundo de ellos ( motivo quinto) reclama el abono de horas presencia; c) en el tercero ( motivo séptimo) reclama horas nocturna ; d) y finalmente en el último discute la absolución de la Autoridad Portuaria.

Empezando por el primer grupo la recurrente alega como normas infringidas el art. 2 de la Directiva 93/104 de la CE, de 23 de noviembre de 1993 , así como el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo , invocando una sentencia de esta Sala de suplicación de fecha 5 de julio de 2008, así como del TSJ de Castilla la Mancha de 29 de enero de 2004, referida a servicios de guardias de personal sanitario y como jurisprudencia infringida alega, en el motivo cuarto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 referida también al personal sanitario.

La pretensión inicial de la recurrente es percibir la cantidad de 6.034, 32 € en concepto de horas extras trabajadas entre marzo de 2010 y febrero de 2011. Para llegar a tal cantidad considera que durante ese periodo ha trabajado un total de 2448 horas , de las deben restarse las 1870 horas anuales de trabajo efectivo establecidas en el artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación ; el resultado de tal operación es un total de 578 horas realizadas por encima de la jornada convencional que el recurrente entiende que han de ser reputadas como extraordinarias , y como tal abonadas en un importe equivalente al doble de la hora ordinaria.

La hora extraordinaria es una categoría jurídica regulada en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en donde se indica que tendrán la consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada de acuerdo con el artículo anterior. Este mismo precepto establece que cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la semana ordinaria de trabajo se abonará en la cuantía que se fije en Convenio Colectivo o contrato individual, aunque en ningún caso su importe podrá ser inferior al establecido para la hora ordinaria, luego autoriza que mediante acuerdo individual o colectivo pueda establecerse la compensación de las horas extraordinarias por tiempo de descanso alternativos. Estamos por lo tanto, como señala la doctrina, ante una catalogación relacional puesto que solo una vez conocida la jornada ordinaria de cada trabajador podemos determinadas cuales de las horas realizadas son extraordinarias por superar precisamente tal jornada ordinaria.

Tal jornada ordinaria de forma general, y según establece el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores , es la pactada en convenio colectivo o contrato de trabajo. Pero el concreto caso que nos ocupa, y en atención a la actividad a la que se dedica la empresa demandada ( dentro de los trabajos en el mar) y la categoría profesional del actor ( patrón ) que en virtud de la previsión contemplada en el art. 34.7 del ET estamos ante una de las actividades sometidas a una especial regulación y que a nivel nacional debemos de centrar en básicamente en el RD 1561/1995 de 21 de septiembre en el que se regula las jornadas especiales debiendo estarse fundamentalmente a lo dispuesto en el art. 10 en relación con el art. 8 del precitado Real Decreto en donde claramente se efectúa una diferenciación entre lo que es el tiempo de trabajo efectivo y lo que es el tiempo de presencia. Y la diferenciación entre tiempo de presencia y tiempo de trabajo efectivo es fundamental habida cuenta que el art. 8.2 del RD 1561/1995 señala que será de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, especificando en el art. 8.3 que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias , añadiendo a continuación que salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido , se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Por ello es fundamental determinar las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia realizadas por el trabajador. Para ello el recurrente se ampara en la redacción del art. 2 de la Directiva 93/104/CE del Consejo , de 23 de noviembre , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo , Directiva que si bien inspira la regulación nacional contenida en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre no puede ser aplicada , en la forma pretendida por el recurrente, para la estimación de sus pretensiones habida cuenta que además de no estar ya en vigor en el momento litigioso que ahora nos ocupa , al haber sido sustituida por la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo trabajo , con fecha de entrada en vigor el 2 de agosto de 2004, que si bien en lo que nos interesa mantiene una redacción similar en la anterior : excepciones aplicables al personal que trabaja en puertos ex art. 17 y definición del tiempo de trabajo en el art. 2 .1) señalando como tal todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Por lo tanto necesariamente , y por propia indicación de la Directiva hemos de acudir a la legislación nacional, que en este caso se concreta en el RD 1561/1995 antes citado y de cuyo contenido se desprende ( preámbulo y art 8.1 in fine ) se desprende que la determinación de lo que es tiempo de trabajo efectivo , o tiempo de presencia ha de establecerse de forma prioritaria o primordial en negociación colectiva, y solo en defecto de la negociación ha de acudirse al art. 8 que define el tiempo de trabajo efectivo aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad , y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo en efectivo , por razones de espera , expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio , averías comidas en ruta u otras similares.

A la vista de tales pautas la Sala entiende que el recurso no prospera y así en cuanto a la prioridad que ha de darse a la negociación colectiva es cierto que en el art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación no se define lo que se entiende por tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, pero si se establece dentro del total de horas anuales a realizar la parte correspondiente a trabajo efectivo y la parte correspondiente a horas de presencia , y sobre tal cuestión inciden los dos laudos arbitrales a los que hace referencia la sentencia de instancia, laudos con valor de Convenio Colectivo y que por lo tanto se enmarcan dentro de la prioridad de la que habla el RD 1561/1995; también es cierto que en el primer laudo ( el de 8 de mayo de 2007) se diferencia específicamente entre jornada ordinaria y horas de presencia , diferencia que no se especifica en el laudo de 12 de diciembre de 2008, - que establece 211 días laborales anuales y guardas de 12 horas en turnos rotatorios- pero como acertadamente señala el Juez a quo es evidente que el árbitro al finar la jornada tiene claro que hay horas de presencia, y las tiene en consideración para fijar esos 211 días laborales anuales y para determinar como horas extraordinarias ' cualquier exceso en tempo de traballo sobres as 211 xornadais anuais', estableciendo el valor de las mismas en el de la hora ordinaria incrementada en un 75%. El actor no ha trabajado, en el año reclamado, más de 211 días por lo que no procedería, por esta vía , considerar que ha realizado horas extraordinarias, y ello a pesar de la denuncia del Convenio por aplicación de lo previsto en el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Pero es que tampoco la redacción del art 8 .1 del RD nos permite llegar a la conclusión pretendida por la recurrente puesto que para ello es preciso que el actor, durante esas 12 horas diarias establecidas en el laudo arbitral estuviera no solo a disposición del empresario, como efectivamente está, sino en el ejercicio de su actividad, actividad que se concreta en lo establecido en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, y tal como concluye la sentencia impugnada en su fundamento derecho tercero, una parte muy importante de la jornada laboral el actor no realiza trabajo efectivo, sino que está a disposición de la empresa y a la espera de la realización de ese trabajo, situación que el referido art. 8.1 cataloga como horas de presencia.

Tampoco ampara la postura del recurrente la STS de 29 de mayo de 2006 ya que entre el supuesto resuelto en dicha sentencia y el que ahora nos ocupa existe una diferencia sustancial cual es que el trabajo en hospitales no puede considerarse incluido dentro del art. 34.7 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que el trabajo realizado por el actor, incluido dentro del trabajo en el mar, sí lo está, permitiéndose por lo tanto, de forma convencional que se determine la diferencia entre trabajo efectivo y horas de presencia, determinación que viene también establecida de forma legal por un Real Decreto de jornadas especiales que no le es de aplicación a los trabajos en centros sanitarios.

QUINTO .-En el siguiente motivo el recurrente , de forma subsidiaria, pretende el abono de las horas de presencia a un valor superior al que considera que percibe por dicho concepto como integrado, junto con otros tres, en el plus de actividad.

Como apoyo a su postura alega la infracción de la STS de 29 de mayo de 2006 y la de 15 de junio de 2010 . En cuanto a la primera, reiteramos lo señalado anteriormente en el sentido de que no la entendemos aplicable al caso. En cuanto a la segunda sí ofrece pautas de interés al resolver un supuesto de un trabajador de una empresa de transporte de viajeros y por lo tanto sometida al Real Decreto de jornadas especiales. Dicha sentencia, después de reiterar la posición prioritaria de la negociación colectiva , analiza , con respecto a la fijación de las retribuciones, la naturaleza jurídica del art. 8.3 ' in fine' señalando que el mismo no contiene una norma de derecho necesario por lo que se admite la posibilidad de que en Convenio Colectivo se fije un valor de la hora de presencia inferior al valor de la ordinaria, incidiendo en este argumento la doctrina sentada en materia salarial, entre otras en STS de 18 de marzo de 2003 conforme a la cual nuestro legislador , desde la reforma que se inicia con la L. 11/1994 , de 19 mayo , decide abstenerse hasta donde sea posible, y deferir al acuerdo de las partes manifestado en pacto colectivo, lo atinente a la estructura del salario.

Sin embargo esta postura inicial , en cuanto a la retribución de las horas de presencia, es matizada desde la STS del Pleno de la Sala de 20 de febrero de 2007 , reiterada por la sentencia que el recurrente invoca infringida, que distingue entre horas de presencia ordinarias o situadas dentro de la jornada ordinaria de trabajo, y las horas de presencia o espera que superen la misma y en este sentido el referido artículo 8.3 debe ser considerado y calificado como norma de derecho dispositiva en cuanto se refiere a las horas de espera ordinaria pero como norma de derecho necesario en cuanto se refiere a horas de presencia derivadas de la ampliación de jornada que el propio art. 8 más allá de las horas de trabajo efectivo y en cuanto estas excedan de la jornada ordinaria de trabajo por cuanto son un sucedáneo de las propiamente dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo del art. 35 ET , y en cuanto constituyen un exceso sobre la jornada ordinaria y por ello son extraordinarias, es por lo que el precepto reglamentario tiene valor de norma jurídica de obligado respeto; por el contrario no sería de aplicación, por cuanto estaríamos situándolo fuera de su ámbito de actuación cuando estuviéramos hablando de horas de presencia dentro de la jornada ordinaria, entendiendo por tal la que excede de 40 horas semanales en cómputo anual del art. 34.2 ET como fue entendida por la doctrina de la Sala del Tribunal Supremo - SSTS de 8-10-2003 (rcud.- 48/03 ) o 21/10/2008 (rcud 3898/2007 ) entre otras -

Establecido así el debate en principio la parte recurrente tendría derecho al abono de las horas de presencia con el mismo valor de la hora ordinaria aquellas que excedan de las 40 horas semanales en cómputo anual y salvo que no se acuerde su compensación con periodos equivalente , y las que no lo excedan podrían ser remuneradas por debajo de ese límite, premisa que no nos permite admitir su petición por tres motivos fundamentales:

a) No nos consta que tal petición hubiera sido objeto de planteamiento y debate en demanda y acto del juicio, en donde solo se reclaman horas extras; se trataría pues de una cuestión nueva en la que no podría entrar la Sala de suplicación porque ello causaría indefensión a la parte demandada. Que tal hecho no fue objeto de planteamiento y debate se deduce también de que en ningún momento cuantifica la recurrente las cuantía por horas de presencia reclamadas , ni tan siquiera en el propio recurso en donde calcula una retribución de 2,00 € /hora frente a los 5,22 €/ hora ordinaria pero sigue insistiendo en la condena al abono de horas extras incrementando el valor de la hora ordinaria en un 75%.

b) Que carecemos de datos para afirmar que el cálculo de los 2 € / hora realizado por la recurrente, y resultado de dividir el importe del plus de actividad entre cuatro, sea el correcto, si tenemos en consideración el contenido del art. 32 del Convenio Colectivo , y lo establecido en el fundamento de derecho tercero de donde se desprende que lo que se está remunerando es régimen de turnos y horas de presencia.

c) finalmente que el precio de la hora ordinaria le corresponde a las horas de presencia no compensadas con descanso, extremo que tampoco ha sido especificado, no pudiendo desconocer que según el laudo de 8 de mayo de 2007 los trabajadores disfrutan de 17 días anuales con la consideración de días de descanso, a mayores de los 34 días de vacaciones anuales.

SEXTO .- El siguiente motivo con amparo en el artículo 191 c) es la alegación de infracción del art. 36.2 del Estatuto de los Trabajadores reclamando el abono de horas trabajadas en horario nocturno, esto es , las trabajadas entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente.

El artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos'. La cuestión en este caso, como ya ha señalado esta Sala, es que la norma general establece el derecho a percibir una compensación específica si se realiza el trabajo en dicho horario, y solo de forma excepcional , no se percibirá dicho complemento si el salario se ha establecido a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.

En cuanto a lo primero (naturaleza nocturna del trabajo) se desprende que existen dos turnos, de día y de noche, abarcando el segundo la franja de horario nocturno, siendo indiscutible la necesidad de que exista ese turno de noche puesto que nos encontramos ante un puerto de mar en donde las funciones que realizan el demandante no se limitan al horario diurno.

En cuanto a lo segundo ( si la prestación de trabajo en horas nocturnas ya tuvo su reflejo en la fijación del salario ) tenemos que concluir lo mismo que ya señalamos con respecto a las horas extraordinarias. En el laudo arbitral de 12 de diciembre de 2008 , el árbitro señala que tiene en consideración , entre otros elementos, la realización de trabajos en régimen de turnos, fija tales turnos y considera solo como horas extras cualquier tiempo de trabajo que supere las 211 jornadas anuales, por lo que se sobreentiende que para la fijación de las salario ordinario ya se tuvo en consideración la realización de guardias en periodo nocturno.

Por lo tanto este motivo también se desestima.

SEPTIMO .- La desestimación íntegra de los motivos precedentes deja sin contenido el último de los motivos alegados por la recurrente en el ordinal octavo de su recurso, puesto que la desestimación del mismo conlleva una sentencia sin imposición de condena al pago.

No obstante, en relación con la infracción alegada de las sentencias del STS de 15 de julio de 1996 y 18 de marzo de 1997 no se aprecia la misma puesto que su doctrina no es trasladable al caso puesto que la Autoridad Portuaria, no está externalizando parte de sus servicios o de su objeto contractual ( requisito necesario para que opere la responsabilidad prevista en el art 42 del ET ), sino que está cobrando , mediante la concesión de una licencia, el uso del dominio público por parte del adjudicatario del mismo . Como señala la Autoridad Portuaria en la impugnación de su recurso hay que distinguir dos esferas diferentes; por un lado la cuestión administrativa de control de los buques que entran y salen, que sí le corresponde a la Autoridad Portuaria, y por otro lado la cuestión técnica relativa del gobierno de cada buque durante su entrada y salida, y en donde en relación a las funciones desempeñadas por el demandante, la posición de empresario principal es adoptada por la empresa armadora o la naviera titular del buque mercante, o de su explotación, que contratan a la Corporación Prácticos del Puerto S.L. el servicio de practicaje y le pagan el precio convenido o de tarifa.

En definitiva, y por todo lo argumentado hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones jurídicas que se le imputan lo que lleva a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de D . Jose Carlos contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en autos 402/2011 , sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa CORPORACIÓN PRACTICOS DEL PUERTO DE VIGO S.L., y la AUTORIDAD PORTUARIA DEL PUERTO DE VIGO debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.