Sentencia Social Nº 1378/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2007 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 430/2007

N.I.G. 48.04.4-05/006385

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por MIRAMAR GUNITADOS S.A. y CONSTRUCCIONES MARIAEZCURRA S.L. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, de fecha veintitrés de mayo de dos mil seis, dictada en los autos núm. 703/05 y acumulados, seguidos a instancias de la primera de las citadas empresas y de D. Ramón , en el que también han sido parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TALUDES ECOLOGICOS S.L. , sobre Recargo de prestaciones (AEL).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-Que D. Ramón , mayor de edad y nacido el 28-5-1972, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y de profesión habitual la de "Gunitador", sufrió un accidente de trabajo el 16-10-1996, sobre la hora 5ª de su jornada laboral, mientras colocaba malla en un talud, cuando un camión que pasaba por la parte superior del talud enganchó la malla y arrastró tanto a ésta como a D. Ramón , provocando la caída de éste.

Que D. Ramón prestaba sus servicios para Miramar Gunitados, S.A., con antigüedad 19-12-1994.

Que Miramar Gunitados, S.A. contrató a Taludes Ecológicos, S.L. a fin de realizar trabajos de colocación de malla galvanizada, estando D. Esteban , a la sazón trabajador asimismo afectado en dicho accidente, dado de alta en la empresa Taludes Ecológicos, S.L.

2).- Que D. Ramón prestaba el día 16-10-1996 sus servicios para la empresa Miramar Gunitados, S.A. en una obra consistente en colocación de malla en un talud del puerto de montaña de Velate (Navarra).

Que Miramar Gunitados, S.A. estaba subcontratada en una obra en la que la mercantil Construcciones Mariaezcurrena, S.L. actuaba como empresa principal o contratista.

3).- Que el parte de accidente de trabajo fue confeccionado por la empresa Miramar Gunitados, S.A., teniendo su entrada el 17-10-96 en Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, expresándose en él como descripción del accidente: "Estaba colocando malla en el talud, sujeto con su correspondiente arnés y cuerda, cuando un camión al pasar enganchó la malla y arrastró ésta, junto con el operario".

4).- Que en el Informe Propuesta de sanción elaborado por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Rosa , y que tuvo su fecha de entrada en el I.N. S.S. en fecha 7-2-1997 , se expresa el siguiente contenido:

"El día 29.10.96, se efectúa visita de inspección al Puerto de Velate (Navarra), en concreto al P.K. 8, dirección Almandoz.

Se pretende determinar las causas que desencadenaron el accidente de trabajo sufrido por D. Ramón (con lesiones calificadas como muy graves), y D. Esteban (con lesiones de pronóstico leve), el 16 de octubre de 1996.

En el lugar del accidente se encuentran presentes:

- D. Ángel Jesús (Ingeniero Industrial).

- D. Juan (Oficial 3ª).

- D. Juan Miguel (Encargado).

- D. Jorge (Jefe de Obra).

Descripción del terreno.

El lugar del accidente está situado en las proximidades de la boca norte del túnel de Almandoz. La carretera no está abierta al tráfico, únicamente es utilizada para el tráfico interno de las obras. La vía dispone de tres carriles: dos en dirección a Pamplona, uno de ellos para vehículos lentos, y el otro en dirección a Almandoz.

En la parte del carril de bajada (en dirección a Almandoz) existe un talud de unos 30 metros de altura.

La necesidad de proteger el talud, a fin de evitar el desprendimiento de piedras, dio lugar al inicio de los trabajos que se efectuaban en el momento del accidente. Consistían en colocar malla galvanizada en toda la superficie.

La malla viene en rollos de 4 metros de ancho, por lo que es necesario ir cortándola a la medida requerida.

Descripción de los hechos

1.- Según las declaraciones de las personas entrevistadas el 29.10.96, los hechos ocurrieron de la forma que a continuación se detalla.

Se procedía a colocar el primer tramo de la malla, de unos 38 metros de longitud. Las operaciones se efectuaban entre 6 operarios. Dos estaban situados en la parte superior ( Ramón y Carlos Ramón ). En la zona intermedia estaban otros dos ( Esteban y otro compañero), y en la carretera estaba Juan con otro compañero.

Los dos operarios, colocados en la parte superior, tiraron de la malla mediante una cuerda con ayuda del yumas. Los del medio (que estaban colgados con los arneses) ayudaban "ahuecando" la malla para evitar el rozamiento. Los de abajo, iban desenrollándola y separándola para facilitar el ascenso.

Cuando estaban realizando estos trabajos, un camión que momentos antes había cargado una máquina averiada, en las cercanías, pasó por el lugar. El camión pasó sobre el final de la malla y el extremo curvado de la misma se enganchó en la rótula de dirección izquierda tirando de ella. El camión arrastró, unos 30 metros la malla, produciendo heridas leves a Esteban (que estaba situado en la parte intermedia) y haciendo caer al suelo a Ramón por el talud desde la parte superior hasta el suelo a pie de carretera.

El día 13.11.96, se mantiene entrevista con D. Carlos Ramón , Oficial de 3ª, Gunitador, Colocador de malla, en plantilla de la empresa Miramar Gunitados, S.A.

Se creyó que podría aportar datos interesantes al ser el trabajador que se encontraba al lado de Ramón (accidentado muy grave).

Según Carlos Ramón , los operarios utilizaban arnés de escalada como equipo de protección. El, según sus palabras, estaba atado mediante un descensor y utilizaba el "yumas" para tirar de la cuerda con la que izaban la malla.

Desconoce como utilizaba los elementos que portaba Ramón .

El día 22.11.96, se mantiene entrevista con D. Alexander , trabajador de la empresa Aldaiturriaga S.A. y conductor del camión implicado en el accidente.

El Sr. Alexander acudió al lugar a cargar una máquina averiada que se encontraba en el arcén. Esta se encontraba situada en la zona de bajada, al igual que el talud.

Al pasar por el lugar de los trabajos, el chofer del camión vio a los operarios y los rollos de malla situados en la cuneta. Fue casi hasta la boca del túnel para dar la vuelta, y una vez junto a la máquina la cargó en la góndola y se dispuso a transportarla. El operario que había ayudado a cargar la máquina, se fue andando por el arcén hacia la zona de trabajo. El chofer del camión lo arrancó lentamente y fue separándose del carril de bajada pasando al carril central (como se ha expuesto existe en la zona un tercer carril para vehículos lentos en sentido contrario a la marcha del camión). Según manifestó el chofer, prefirió dejar una separación prudencial entre la zona de los trabajos y su camión.

Mientras estaban cargando la máquina, el final de la malla fue desenrollado sobre la calzada ocupando por completo los 2 carriles más próximos al talud, quedando libre, tan solo, el carril de los vehículos lentos.

El chofer no vio la malla sobre la calzada, debido, tal vez, a que su color es muy semejante al asfalto.

El camión pasó sobre el final de la malla y el extremo curvado se enganchó en la rótula de dirección izquierda. El chofer detuvo el camión cuando vio por el retrovisor las señas con los brazos realizadas por un compañero del accidentado.

Conclusión

Los hechos se produjeron al no percatarse el conductor del camión que la malla galvanizada ocupaba gran parte de la calzada. No existían elementos que señalizaran los trabajos realizados.

Al ser arrastrada la malla por el camión, se produjo un movimiento brusco de aquella, que ocasionó las lesiones en los dos trabajadores mencionados.

Ramón , prestaba servicios, como trabajador por cuenta de la empresa Miramar Gunitados, S.A.

Esteban , en el momento del accidente estaba dado de alta en la empresa Taludes Ecológicos S.L. Esta fue contratada por Miramar Gunitados S.A. a fin de realizar los trabajos de colocación de la malla galvanizada.

Los hechos se produjeron al arrastrar el camión, de forma involuntaria, la malla que se encontraba sobre la calzada. El conductor del camión desconocía que la calzada había sido "invadida" al desenrollarse la malla.

La inexistencia de una señalización adecuada, que indicara a los trabajadores que circulaban por la calzada, la realización de trabajo en el lugar constituye una infracción de lo preceptuado en los arts. 15, 16, 17 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. de 10 de Noviembre ), en relación con el artº 1 del Real Decreto 1403/1986, de 9 de mayo por el que se aprueba la norma sobre señalización de seguridad en los centros y locales de trabajo (B.O.E. 8 de julio 1986).

La infracción está calificada como grave en el artº 47.16. j) de la Ley 31/1995 , antes citada.

Se gradúa en grado mínimo de conformidad con lo establecido en el artº 49 de dicha Ley .

Se tiene en cuenta para graduar la sanción, el número de trabajadores afectados: dos (2). Uno de los operarios afectados no pertenece a la plantilla de Miramar Gunitados, S.A. si bien se considera responsable a esta empresa, en virtud de lo previsto en los arts. 24 y 42 de la Ley 31/1995 .

Construcciones Mariaezcurrena, S.L., se considera responsable solidaria, en virtud de lo previsto en los arts. 24.3 y 42.2. de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ."

Que en dicho Informe Propuesta se interesó de la Dirección Provincial del I.N.S.S. que se impusiera con carácter solidario a Miramar Gunitados, S.A. y a Construcciones Mariaezcurrena, S.L. una sanción por importe de 400.000 ptas.

Que en el expediente sancionador 52/1997 incoado a Miramar Gunitados, S.A. y a Construcciones Mariaezcurrena, S.L., se dictó resolución en fecha 20-10-04, por el Director General de Trabajo del Gobierno de Navarra, que confirmaba la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo, imponiendo a Miramar Gunitados, S.A. la sanción de 2.404,05 euros, declarándose a Construcciones Mariaezcurrena, S.L. responsable solidario.

Dicha resolución, respecto a Construcciones Mariaezcurrena, S.L., fue declarada nula por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona/Iruña.

5).-Que con fecha 27-11-1998 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Bizkaia por la que se reconoció a D. Ramón afecto a una Incapacidad Permanente en el grado de Gran Invalidez para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 150% de la base reguladora de 146.046 pesetas mensuales, y con efectos a partir del 18-12-1997, siendo responsable de su abono MUTUA FREMAP.

6).-Que por el Instituto Navarro de Salud Laboral se realizó investigación del accidente. En dicho informe se indica:

"4.- Naturaleza de los trabajos

Según dicen los entrevistados los trabajos a realizar consistían en colocar malla galvanizada para protección de un talud en las proximidades de la boca norte del túnel de Almandoz.

La malla viene en rollos de 4 m. de ancho y se corta a la medida requerida dejando los rollos en la cuenta, junto al talud para ir alzándolos sucesivamente y anclarlos en su posición definitiva.

Este tipo de trabajos se suele realizar de distintas maneras según las disponibilidades de espacio y acceso. Generalmente se utiliza camión-grúa para elevar las mallas si el camión puede de llegar y estacionar, otras veces utilizan tractel para izar la malla, y en esta ocasión intentaban subir la malla manualmente porque el camión-grúa con el que se hizo el resto del talud no había llegado a la obra.

Estaban colocando el primer tramo de malla, de unos 38 m. de longitud, trabajo que realizaban entre 6 operarios: Ramón (accidentado muy grave) estaba en la parte superior con Carlos Ramón , en la parte intermedia estaban Esteban (accidente leve) con otro compañero, y en la carretera estaban Juan con otro compañero.

Los 2 operarios de arriba iban tirando de la malla mediante una cuerda ayudándose con el yumas porque la cuerda se resbalaba con los guantes y el barro, mientras los del medio ayudaban "ahuecando" la malla para evitar el rozamiento, y los de abajo, iban desenrollándola y separándola en su tramo inferior para facilitar el ascenso.

El talud a proteger estaba cortado aproximadamente a 1:4 existiendo 2 bermas intermedias, una a 8 ó 10 m. de la carretera y otra a unos 20-22 m. de altura, teniendo el monte en la coronación del corte, un talud original entre 1:1 y 3:2.

En las cercanías de la zona donde estaban trabajando había una grúa Manitou de brazo telescópico dotado de un cestón que solían utilizar para perforar los anclajes y bulonar los taludes. Esta máquina estaba averiada y había que transportarla a Bilbao, lo cual iba a hacer un camión góndola de la empresa Aldaiturriaga S.A. conducido por Alexander .

Al pasar por la zona de los trabajos, el chofer del camión había visto a los operarios y los rollos de malla situados en la cuneta. Fue casi hasta la boca del túnel para dar la vuelta, y una vez junto a la máquina la cargó en la góndola y se dispuso a transportarla.

5.-Descripción del accidente

Mientras el operario que había ayudado a cargar la máquina en la góndola iba andando por el arcén hacia la zona de trabajo, el chofer del camión arrancó el camión lentamente y fue separándose del carril de bajada pasando al carril central (esta vía dispone de un tercer carril para vehículos lentos en sentido contrario a la marcha del camión) porque según dice el chofer, prefirió dejar bastante holgura con la zona de trabajos del talud.

Mientras se estaba cargando la máquina en la góndola, el final de la malla lo habían desenrollado sobre la calzada ocupando por completo los 2 carriles más próximos al talud quedando libre solamente el carril de vehículos lentos.

El camión pasó sobre el final de la malla y el extremo curvado de la misma se enganchó en la rótula de dirección izquierda tirando de ella.

El chofer no advirtió que la malla se había enganchado y detuvo el camión cuando vio por el retrovisor derecho que el operario que había estado cargando la máquina venía corriendo hacía el camión haciendo señas con los brazos.

El camión arrastró, hasta detenerse, unos 30 metros la malla produciendo heridas leves en un brazo a Esteban y haciendo caer a Ramón por el talud desde unos 35 m. quedando tendido inconsciente en la plataforma de yerba al pie del mismo.

Los compañeros del accidentado que estaban colgados en el talud se quedaron en él hasta que fue atendido para no provocar la caída de piedras sueltas sobre el accidentado.

...

...

7.- Conclusión

De lo expuesto anteriormente se concluye que el accidente ocurrió al estar Ramón y Esteban con otros compañeros izando un paño de malla para protección de un talud, y ser arrastrada dicha malla por un camión que circulaba por la carretera, todo ello debido a:

- Inexistencia de señalización previa a la ocupación de 2/3 de la calzada, mediante señales, conos, señalista, etc.

- Difícil apreciación visual de la malla galvanizada sobre el asfalto, dada su forma y color.

- En el caso de Ramón , la no sujeción del arnés a una cuerda anclada a punto fijo dado el riesgo de caída de altura."

7).- Que por la Dirección Provincial del I.N.S.S. se inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a instancia de la Inspección de Trabajo de Navarra, en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Ramón .

Que la solicitud del recargo de prestaciones se instó al I.N. S.S. por parte de la Inspección de Trabajo en fecha 23-1-1997 , que tuvo su entrada en el I.N. S.S. en fecha 7-2-1997 .

Que con fecha 23-11-1999 se remitió comunicación por el I.N.S.S. a D. Ramón con el siguiente contenido:

"En relación con el expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se le tramita en esta Entidad, como consecuencia del accidente laboral sufrido por Ud. en 16-10-96 le informamos que habiendo tenido conocimiento de la apertura de un procedimiento judicial penal por los mismos hechos que han dado lugar al expediente administrativo que nos ocupa, y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 8/88 de 7 de abril - sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social- se va a suspender el mismo hasta que se dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento judicial.

Asimismo le rogamos, que una vez tenga conocimiento del fallo o bien del archivo de diligencias, nos lo comunique para proseguir el trámite del expediente administrativo a la mayor brevedad posible."

Que con fecha 10-11-2004 se dictó resolución por el I.N.S.S. de Vizcaya, con el siguiente contenido:

"Teniendo en cuenta el cambio en el procedimiento administrativo en los expedientes de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a raíz de la sentencia en casación para unificación de doctrina del 17 de mayo de 2004 del Tribunal Supremo , en el sentido de que los procesos penales no suspenden al tramitación de estos expedientes, continuamos con el trámite del iniciado a instancia de Inspección de Trabajo (de oficio) por accidente de trabajo de fecha 16/10/1996 sufrido por el trabajador D/ña D. Ramón ."

Que no consta que hasta ese momento se hubiera comunicado a Miramar Gunitados, S.A. y a Construcciones Mariezcurrena, S.L. la existencia de expediente administrativo de recargo de prestaciones.

Con fecha 25-4-05, se dictó resolución por el Director Provincial de Bizkaia del I.N.S.S. con el siguiente contenido parcial: Resuelve:

1º.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Ramón , en fecha 16-10-96.

2º.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas solidariamente responsables Miramar Gunitados, S.A. y a Construcciones Mariezcurrena, S.L., que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas."

8).- Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, por parte de Miramar Gunitados, S.A. interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que no consta que haya ha sido resuelta.

Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, por parte de D. Ramón interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que no consta que haya ha sido resuelta.

9).-Que no consta que por Miramar Gunitados, S.A. ni se señalizara el extremo de malla colocado sobre la parte alta del talud, en la zona de rodadura de potenciales vehículos, ni que se controlara que D. Ramón se encontrara convenientemente amarrado a ningún elemento fijo del lugar, ni que portara casco durante la labor colectiva de colocación de malla en talud que desarrollaba al momento de producirse el accidente laboral.

Que, como señala la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra de fecha 21-7-04 , dimanante en grado de apelación del Juicio de Faltas seguido con el nº de autos 278/99 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona a raíz del accidente laboral origen de esta demanda, D. Ramón no se encontraba amarrado a ningún elemento fijo del lugar mientras se encontraba en la parte superior del talud tirando de la malla para ir subiendo la misma por la ladera. Igualmente en dicha sentencia se consigna:

"Continuando con su declaración, prestada en la Clínica del Doctor San Sebastián en Bilbao, por el Sr. D. Ramón , éste manifiesta que: "...quiere añadir que no llevaba casco en el momento del accidente y que no estaba con suficiente protección ni seguro para trabajar a 40 metros de altura".

Que Construcciones Mariaezcurrena, S.L. no coordinó convenientemente el riesgo de confluencia en tiempo y lugar del grupo de colocaba la malla en el talud y del vehículo que a la postre arrastró la citada malla.

10).- Que se ha agotado la vía administrativa previa dándose por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Miramar Gunitados, S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Ramón y Construcciones Mariaezcurrena, S.L., impugnando en este orden jurisdiccional la resolución dictada por la Dirección Provincial del I.N. S.S. de Vizcaya de fecha 25-4-2005 , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados de contrario. Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ramón contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Miramar Gunitados, S.A., Construcciones Mariaezcurrena, S.L. y Taludes Ecológicos, S.L., impugnando en este orden jurisdiccional la resolución dictada por la Dirección Provincial del I.N. S.S. de Vizcaya de fecha 25-4-2005 , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO .- Con fecha 14 de junio de 2006, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: Que no ha lugar a llevar a cabo la aclaración instada de la sentencia de fecha 23-5-05 y ello en función de las consideraciones vertidas con anterioridad. Estése a lo señalado en el párrafo 2º del razonamiento jurídico 2º de este auto.

CUARTO .- Frente a la indicada sentencia Miramar Gunitados S.A. y Construcciones Mariaezcurrena, S.L. interpusieron recursos de suplicación independientes, que fueron impugnados por la entidad gestora y por el accidentado.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas que formularon la mercantil Miramar Gunitados, S.A. y D. Ramón , con la respectiva finalidad de que se dejase sin efecto la resolución que le impuso un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido por dicho trabajador y declaró la responsabilidad solidaria de la empresa contratista, Construcciones Mariezcurrena, S.L., y se elevara el porcentaje de recargo a un 50%. Y contra esta decisión han formalizado recursos de suplicación independientes los legales representantes de las empresas implicadas; la demandante en el proceso, por considerar prescrito el recargo; la demandada en la instancia con la pretensión principal de que se le exima de responsabilidad de acuerdo a lo resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pamplona, en sentencia de 3 de octubre de 2005 , y la subsidiaria de que se declare prescrito el recargo.

SEGUNDO .- Con carácter previo al análisis de los citados recursos es preciso pronunciarse sobre las causas de inadmisión que suscita el trabajador recurrido. La primera, común a ambos recursos, hace referencia al incumplimiento de la obligación de consignar o afianzar la cantidad objeto de condena, y no merece favorable acogida, dado que el requisito del artículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboral sólo opera en los casos en que la sentencia de instancia condena al pago de una cantidad, no resultando exigible cuando, como sucede, en el supuesto de autos, se limita a desestimar las demandas acumuladas y no condena a las recurrentes al abono de cantidad alguna, sin perjuicio de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada en el proceso.

La segunda objeción procesal es la falta de legitimación de Construcciones Mariezcurrena, S.L. Para su correcta resolución conviene recordar que la legislación procesal sólo permite recurrir las resoluciones judiciales a las partes perjudicadas. Así lo prescribe el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable en el proceso social por mor de lo establecido en el artículo 4 del citado Texto Adjetivo y en la disposición adicional primera de la Ley de Procedimiento Laboral . Afectación negativa que puede existir aunque el fallo de la sentencia de instancia sea absolutorio para la parte demandada, siempre que le provoque un gravamen que le legitime para obtener un pronunciamiento diferente.

En el presente caso, la sentencia del Juzgado de lo Social no ha provocado ningún menoscabo a Construcciones Mariaezcurrena, S.L., que pudiera fundar o justificar su legitimación para recurrirla, no pudiendo llegarse a conclusión distinta por el mero hecho de que haya desestimado la demanda formulada por Miramar Gunitados, S.A. contra la resolución administrativa que la declaró responsable solidaria del recargo de prestaciones, pues si bien es cierto que la hoy recurrente presentó reclamación previa contra la indicada resolución administrativa, no lo es menos que fue desestimada por silencio administrativo en los términos del artículo 71, apartados 4 y 5, de la Ley de Procedimiento Laboral , no siendo seguida de la correspondiente demanda. En su consecuencia, el perjuicio que haya podido sufrir la ahora recurrente no trae causa de la sentencia que impugna, sino de aquella resolución administrativa y de sus propios actos al consentirla, sin que el hecho de que la sentencia haya desestimado la pretensión de la subcontratista haga alumbrar un interés nuevo de la contratista para conseguir la anulación de una resolución administrativa a la que se aquietó.

TERCERO .- No obstante, y aun cuando lo expuesto es causa suficiente para la desestimación del recurso interpuesto por Construcciones Mariaezcurra, S.L., el examen de sus motivos revela que tampoco podrían ser estimados. El segundo, interesa, por el cauce del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, que se añada al hecho probado octavo , un nuevo párrafo que deje constancia de que presentó escrito de reclamación previa contra la resolución recaída en el expediente de recargo, aportando, después, copia de la sentencia del Juzgado de Contencioso núm. 3 de Pamplona, que declaró nula, con respecto a esa empresa, la resolución administrativa confirmatoria de la propuesta de sanción interesada por la Inspección de Trabajo, pero ese dato carece de virtualidad decisoria, pues dicha reclamación no fue seguida de la oportuna demanda. El motivo quinto y último alega prescripción y las razones que conducen a su rechazo son las mismas que se expondrán al resolver el otro recurso. El primer, el tercer y el cuarto motivo abordan, desde sus planos respectivos, la eficacia de la referida sentencia, denunciando, el último de ellos, la infracción de los artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , y tampoco prosperan, no tanto porque dicha sentencia no contenga una declaración de hechos probados que pueda vincular al orden social, sino porque no considera desvirtuados los constatados por la Inspección de Trabajo, limitándose a eximir de responsabilidad a la recurrente, por entender que la avería de la máquina origen del siniestro fue un acontecimiento "extraordinario y puramente circunstancial, al que difícilmente podía extenderse la previsión y deber de vigilancia o cuidado de la empresa principal", consideración de naturaleza jurídica, que no vincula al orden social de la jurisdicción.

CUARTO .- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandante consta de dos motivos; el primero, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la modificación del ordinal noveno de su relato histórico para que manteniendo su último párrafo, se sustituyan los precedentes por dos nuevos que recojan que: a) el conductor del camión no cumplió las instrucciones que le dio uno de los empleados de la recurrente - el Sr. Juan -, para que abandonase la obra por el carril izquierdo, por ser el más alejado del lugar dónde los trabajadores estaban desenrollando la malla, haciéndolo por el central; b) que en el momento del accidente, el actor, a diferencia de sus compañeros, no utilizaba los elementos de protección individual de sujeción a la pared.

El rechazo que merece el motivo parte de una doble consideración. La primera es que incumple de manera manifiesta las exigencias de este cauce de impugnación, al remitir genéricamente al atestado elaborado por la Policía Foral de Navarra, así como a las declaraciones realizadas por el Sr. Juan y el conductor del camión en el juicio de faltas y las efectuadas por otro trabajador en la Inspección de Trabajo, que constituyen testimonios documentados que, de haber sido ratificados en juicio, tendrían valor de prueba testifical, no siendo idóneos a efectos revisorios. La segunda radica en la irrelevancia de la modificación postulada en orden a la decisión del recurso, en tanto que la recurrente no articula ningún motivo de censura jurídica dedicado a combatir el pronunciamiento de fondo.

QUINTO .- Las normas sustantivas que se citan como infringidas en el segundo motivo del recurso que se examina son los artículos 43 y 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 132 de la Ley 30/1992 . La recurrente no cuestiona que el plazo de prescripción para instar la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad sea el de cinco años contados a partir de la notificación de la resolución de 27 de noviembre de 1998, que declaró al actor en situación de de gran invalidez de resultas del accidente de trabajo origen del litigio, y lo que alega es que la incoación del expediente de recargo a propuesta de la Inspección de Trabajo en febrero de 1997 no interrumpió la prescripción frente a la recurrente, supuesto que la misma no tuvo conocimiento de su existencia hasta seis años después de aquella resolución, cuando la entidad gestora le comunicó el alzamiento de la suspensión del procedimiento administrativo por la existencia de diligencias penales acordada en noviembre de 1999. Demora que, frente a lo argumentado en la sentencia, si le ha producido perjuicios, pues le ha impedido tener una visión de conjunto de las responsabilidades derivadas del siniestro y le ha situado en una situación de desigualdad frente al trabajador, que tuvo puntual conocimiento de la iniciación y suspensión del procedimiento administrativo.

Centrada la cuestión del modo que antecede, el motivo no puede ser acogido, pues parte de una premisa jurídica errónea, cual es la de considerar que la sentencia de instancia ha aplicado la causa de interrupción de las infracciones administrativas prevista en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992 , consistente en la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado. Pues bien, el Juzgado de lo Social no ha aplicado el indicado precepto y el mismo no puede extenderse a los procedimientos para la declaración del recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, que no tiene carácter sancionador, como indican las sentencias de 17 de mayo y 8 de octubre de 2004 (RJ 4366 y 7591), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y se rige por las normas específicas contenidas en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social tanto en lo que respecta al plazo de prescripción establecido en su apartado primero como a las causas de interrupción contenidas en los restantes.

Entre esas causas, figura la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social - cuya operatividad, a diferencia de otras causas contempladas en el artículo 1973 del Código Civil , no se supedita al complemento del conocimiento de la empresa -, y el ejercicio de acciones penales o civiles cuando la prestación haya tenido como origen, supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil del empresario o de sus representantes. En relación a este motivo, es de advertir que una cosa es que la entidad gestora no puede paralizar un expediente en trámite por seguirse diligencias penales y el artículo 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 incurriese en "ultra vires", que es lo que afirman las referidas sentencias, y que el Juzgado de lo Social no pueda suspender tampoco por ese motivo el proceso de impugnación de la resolución que pone fin al expediente administrativo, y, otra muy distinta, que la tramitación del proceso penal no determine la interrupción de la prescripción de la acción de reconocimiento del recargo máxime si, como sucede en este caso, los Encargados de las dos empresas recurrentes fueron acusados en el juicio de faltas, y en él se pidió la responsabilidad civil de ambas mercantiles, que fueron parte en ese procedimiento. En cualquier caso, las dudas que pudieran suscitarse, habrían de resolverse, en el sentido más favorable para el titular del derecho y restrictivo de la prescripción. En esta línea se sitúan, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y de Madrid, de 25 de enero de 2003 (JUR 128321) y 3 de mayo de 2006 (AS 1768 ).

Afirmada la aplicabilidad a la acción de reconocimiento del recargo de prestaciones de lo prevenido por el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , debe ahora agregarse que en el supuesto de autos concurren dos causas de interrupción, cada una de ellas suficiente para rechazar la prescripción alegada. De un lado, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del precepto, la comunicación de la Inspección de Trabajo al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que tuvo entrada en este organismo el día 7 de febrero de 1997, determinó la interrupción del cómputo del plazo de prescripción a partir de esa fecha y durante toda la tramitación del expediente, aunque la entidad gestora no notificase a las empresas implicadas su incoación y suspensión, pues esta irregularidad del procedimiento administrativo no excluye la operatividad de la causa y tampoco provocó indefensión alguna, pues las empresas implicadas pudieron hacer las alegaciones y proponer las pruebas que consideraron oportunas en el citado procedimiento. La parte recurrente alega que la notificación extemporánea le impidió tener conocimiento previo de todas las posibles responsabilidades derivadas del accidente, pero ello no supone merma alguna del derecho de defensa, y el hecho de que al trabajador le fuesen notificadas tales decisiones administrativas no generó ninguna desigualdad real. De otro lado, y de acuerdo a lo dispuesto en el apartado final del indicado precepto, el cómputo del plazo de prescripción quedó interrumpido hasta el 30 de julio de 2004 , fecha en que el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona acordó el archivo de las actuaciones penales, tras la sentencia dictada el 21 de ese mismo mes por la Audiencia Provincial de Navarra.

SEXTO .- La desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por quienes, como las empresas recurrentes, no gozan del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder los depósitos legales constituidos para recurrir, así como su condena al pago de las costas causadas por los recursos, y muy particularmente, de los honorarios devengados por el Letrado del trabajador demandado y de la Administración de la Seguridad Social, por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad del asunto y el contenido de los escritos de impugnación de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Miramar Gunitados, S.A. y Construcciones Mariaezcurrena, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, de fecha 23 de mayo de 2006 , dictada en proceso sobre Recargo de prestaciones, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida de los depósitos de 150,25 euros constituidos por las citadas empresas para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresarán una vez sea firme esta resolución.

Se impone a las empresas recurrentes el pago de las costas causadas por sus recursos, incluidos trescientos euros como honorarios del Sr. Villadongos Alonso y la misma cantidad como honorarios del Sr. Senín Vilariño, cantidades que deberán cada una de ellas a los citados Letrados por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-430/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-430/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.