Sentencia SOCIAL Nº 1378/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3191/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1378/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de junio de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3191/16 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 26
de septiembre de 2016 , en Autos núm. 478/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL
GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Francisco en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda promovida por D. Juan Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que el actor se halla afecto de una incapacidad permanente Absoluta para todo tipo de trabajo con derecho a una prestación equivalente al 100 % de su base reguladora de prestaciones con los efectos reglamentarios y las mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada prestación.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor D. Juan Francisco con D. N.I. núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1958 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de encargado de obra.

El actor tiene reconocida desde el año 2013 una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual sobre una base reguladora de 1.407, 79 euros, la cual le fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 22 de octubre de 2007 ; el cuadro residual que entonces le aquejaba era: Listesis grado I L4-L5 secundaria a degeneración facetaria con edema oseo asociado a profusión discal difusa que provoca una estenosis moderada de canal central. En L5-S1 se aprecia un desgarro del anillo fibroso posterior con discreta profusión discal que contracta con saco tecal. Cervicoartrosis C6-C7. Hombro derecho doloroso por SSA. Artrosis de la ACG y tendinitis de manguito rotador. Antecedentes de TCE enero de 2011 con contusión frontal y hemorragia cortical con anosmia e hipogenesia postraumática. Síndrome vertiginoso e hipoacisia. Trastorno depresivo no especificado. Antecedentes de DM tipo 2. Hiperuricemia con ataques de gota. Dislepima. El estudio neurofisiológico periférico de ambas extremidades inferiores muestra signos de denervación abundante y cambios neurogenos crónicos en los músculos dependientes de los miotomas L4, L5 y S1 derechos. Las conducciones sensitivo motoras distales son normales. Las latencias proximales F están aumentadas de forma bilateral. Todos estos hallazgos muestran la existencia de una lesión radicular lumbosacra en L4, L5 y S1 derechas de carácter crónico. Esta en lista de espera para que se le practique una instrumentación de columna y artrodesis vertebral por vía posterior y recalibraje de canal raquídeo por las hernias que padece en la zona lumbar. Tiene recomendado no realizar esfuerzos o permanecer en bipedestación prolongada. Limitaciones: BA con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve, con BM global grado 5/5 y exploraciones complementarias que muestran signos degenerativos en raquis, hipoacusia manteniendo conversación normal a tonos conversanionales.



SEGUNDO.- El actor solicita revisión de grado interesando le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta, revisión que le fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 12 de febrero de 2015. El cuadro que actualmente aqueja al actor es el siguiente: Clínicamente refiere lumbalgia muy acusada que se exacerba con la bipedestación y/o deambulación mantenida. Niveles conversacionales elevados. Cicatriz posquirúrgica de buen aspecto.

BA maniobras de elongación del nervio ciático (Lassegue y Bragard). Reflejos propiceptivos. No valorables.

Deambula con mucha dificultad apoyado en su esposa, refiere dolor intenso a maniobras exploratorias, fuerte sentimiento de minusvalía. Limitación absoluta de la movilidad del segmento artrodesado (L4 -S1). Lumbalgia crónica que se exacerba con la bipedestación y sedestación mantenida.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 18 de marzo de 2015 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 16 de marzo de 2015. Presenta demanda con idéntica petición el día 12 de mayo de 2015.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión deducida en la demanda objeto de Litis reconoce a la actora en situación de IPA por agravación de las dolencias que determinaron en su día su declaración en situación de IPT se alza en suplicación la Entidad Gestora demandada con recurso impugnado de contrario, interesando en primer lugar, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia con correcto amparo procedimental en el apartado b) del art. 193 LRJS y en particular, de su ordinal segundo, a fin de que en el mismo y al inicio del cuadro patológico que se le tiene por acreditado se añada que presenta Estenosis Región lumbar sin claudicación neurógena.

Aduce en sustento de dicha revisión el IMS obrante a los folios 55 y 56 de autos y aduce que dado que el mismo es el que ha sido tenido en cuenta por la resolución recurrida en sus apartados exploración y limitaciones orgánicas y/o funcionales, pero omitiendo la adición interesada, la misma sea igualmente recogida, más cuando añade, el informe del Servicio especializado datado el 17.12.2015 destaca el control evolutivo de la artrodesis vertebral satisfactorio que ha presentado el demandante.

Y la revisión interesada no puede prosperar pues como por su parte opone la recurrida en su impugnación, el hecho de que incluso de manera relevante el juzgador de instancia se acoja al cuadro patológico que refleja el IMS no comporta sin más que en tal caso haya de ser estimado en su totalidad, pues en su valoración conjunta con el resto de documental médica aportada puede llegar a conclusión distinta o divergente siquiera parcialmente de las apreciaciones del facultativo evaluador que lo expide y que solo será revisable si resulta injustificada, lo que en el presente caso no acontece habida cuenta que en el propio informe se recoge como limitaciones orgánicas y/o funcionales entre otras la de lumbalgia crónica que se exacerba tanto con la bipedestación como con la sedestación mantenida y además el informe del Servicio de C.O y Traumatología que se invoca recoge aun cuando lo sea como consideración del facultativo que lo expide y pese a consigna efectivamente que el control evolutivo de artrodesis vertebral ha sido satisfactorio, que (el actor de Litis) se encuentra incapacitado de forma total y permanente para cualquier actividad laboral o no, que requiera la realización de esfuerzos físicos con la cintura pelviana, coger pesos así como permanecer en bipedestación o sedestación prologadas, lo que se consigna en el ordinal sometido a revisión y coadyuva a justificar en consecuencia, la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia ahora combatida de que el actor de Litis resulta acreedor de la IPA que postula.



SEGUNDO: En su siguiente motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción por aplicación indebida de los artículos 136 y 137 apdos. 4 y 5 LGSS /1994 que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, se ha efectuado por la sentencia de instancia una valoración errónea de las limitaciones funcionales consecuentes a las lesiones del actor que se concreta en una pérdida de movilidad lumbar limitada al segmento de la columna fijado mediante artrodesis L4-S1 así como la recomendación clínica desaconsejando la bipedestación y deambulación prolongadas y/o sobrecarga lumbar de la cintura pelviana y ello en concurrencia con la clínica referida por el actor manifestando dolor sintomático, no constando tampoco mantenidas revisiones por Servicio especializado sino por el contrario, evolución satisfactoria como se dejó señalado y en cuanto a la referida clínica dolorosa solo consta el seguimiento por MAP con tratamiento sintomático, acabando por concluir con invocación de varios pronunciamientos de esta Sala al respecto, que la contraindicación de exigencias de carga lumbar, bipedestación o deambulación prolongada, no resulta tributaria de incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, debe comenzarse por destacar que nos encontramos ante supuesto de revisión por agravación de IPT por lo que en tal caso es de recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 143 L.G.S.S /94, es posible la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se haya producido la misma resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total y el cuadro clínico que presentan al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido y que el mismo por su entidad, determina la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquél que por la entidad de las dolencias que sufre y su repercusión en la capacidad laboral, solamente la hayan disminuido de manera apreciable como para hacerlo tributario de un grado de invalidez superior o anulado por completo.

Dicho lo anterior, en el presente caso de la comparación entre las dolencias que en su día justificaron la declaración del actor de Litis en situación de IPT y las que ahora le aquejan según los ordinales primero y segundo no modificado de la sentencia de instancia ha de convenirse que su estado se ha agravado pues mientras entonces le venía contraindicado la ejecución de esfuerzos y la bipedestación prolongada, ahora tras la práctica de artrodesis a nivel L4L5 y S1 viene aquejado de lumbalgia crónica que se exacerba además de con la bipedestación, con la sedestación mantenida.

Y en cuanto a si dicha agravación justifica el superior grado que le reconoce la sentencia de instancia, procede recordar que aun con carácter general la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta.

Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se ha dejado señalado, al actor de Litis tras práctica de artrodesis con fijación efectivamente del segmento L4S1 como resalta la recurrente, aparece aquejado sin embargo como se ha dicho y convienen IMS y el propio Informe 17.12.2015 ya referido en el motivo precedente, de lumbalgia crónica que se exacerba además de con la bipedestación con la sedestación mantenida , además de la limitación absoluta del segmento artrodesado, lo que determina igualmente que la clínica dolorosa pese a ser referida aparezca justificada y que la ejecución de cualesquiera trabajos incluidos los sedentarios , le resulte además de más penosa más dolorosa, justificándose con ello el grado invalidante ahora combatido a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y a diferencia de los supuestos enjuiciados por esta Sala que la recurrente invoca, pues además de que conforme señala igualmente la jurisprudencia, ha de estarse al estado concreto de cada supuesto pues unos mismos padecimientos y lesiones pueden repercutir de manera distinta en la capacidad laboral residual de los sujetos afectados, el hecho de que la exacerbación lo sea con la sedestación mantenida no es obstáculo tampoco para la IPA que se le reconoce por la sentencia de instancia, pues en la medida en que también tiene contraindicada la sedestación, la ejecución de cualquier actividad laboral retribuida en los términos exigidos de dedicación rendimiento y eficacia le resulta en consecuencia ilusoria al demandante, más cuando también tiene contraindicado por razones obvias la realización de cualesquiera esfuerzos físicos con la cintura pelviana así como coger pesos como resalta el meritado informe de 17.12.2015 y todo ello pese a reconocer igualmente como se ha dicho y resalta la recurrente, que el control evolutivo de su artrodesis vertebral ha sido satisfactorio.

Razones que comportan como se dijo el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 26 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 478/15, seguidos a instancia de D. Juan Francisco , en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3191/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3191/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.