Sentencia SOCIAL Nº 1378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160005328
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 334/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 384/2016
Recurrente: Ángel Daniel , Luis Angel , Florinda , Gema , Adriano , Guadalupe , Alexis , Alonso , Jacinta ,
Ángel , Antonio , Arcadio , NEXPROM, S.A., Arsenio , Lorenza y Balbino
Representante: LUIS ANTONIO GONZALEZ-PALENCIA LAGUNILLAy MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURGOS
Recurrido: JUNTA DE ANDALUCIA y GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia Nº 1378/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ángel Daniel , Luis Angel , Florinda , Gema , Adriano , Guadalupe
, Alexis , Alonso , Jacinta , Ángel , Antonio , Arcadio , Arsenio , Lorenza , Balbino y NEXPROM, S.A., contra
la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra
D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ángel Daniel , Luis Angel , Florinda , Gema , Adriano , Guadalupe , Alexis , Alonso , Jacinta , Ángel , Antonio , Arcadio , Arsenio , Lorenza y Balbino sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado JUNTA DE ANDALUCIA, GENERALI ESPAÑA S.A.

DE SEGUROS Y REASEGUROS y NEXPROM, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/11/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Ángel Daniel (DNI NUM000 ), D. Luis Angel (DNI NUM001 ), Dª Florinda (DNI NUM002 ), Dª Gema (DNI NUM003 ), D. Adriano (DNI NUM004 ), Dª Guadalupe (DNI NUM005 ), D. Alexis (DNI NUM006 ), D.

Alonso (DNI NUM007 ), Dª Jacinta (DNI NUM008 ), D. Ángel (DNI NUM009 ) D. Antonio (DNI NUM010 ), D. Arcadio (DNI NUM011 ), D. Arsenio (DNI NUM012 ), D. Balbino (DNI NUM013 ) y Dª Lorenza (DNI NUM014 ), han prestado servicios por cuenta de la empresa Nexpron, S.A. (CIF A29016003) dedicada a la actividad de hostelería.

2º En fecha 24 de julio de 2003 se suscribió Protocolo de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía y Nexpron, S.A.

cuyos principales objetivos, por parte de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, son la gestión y coordinación en los términos del artículo 8.2 del Decreto 244/2000, de 31 de mayo, de las ayudas relativas a la prejubilación de los trabajadores que se adscriban voluntariamente al expediente de regulación de empleo, y, por parte de Nexpron, S.A, el cumplimiento del Plan de Inversiones de Futuro elaborado así como la aportación por cada trabajador de 15.025,30 € -folios 562 a 565-.

3º En fecha 23 de marzo de 2004 se extendió acta de finalización de periodo de consultas en el Expediente de Regulación de Empleo de la empresa Nexpron, S.A. En este acuerdo se establece 'Cuarta.- En caso de que la ayuda por parte de la Administración Pública no fuese concedida a Nexpron, S.A. dicha empresa podrá optar por financiar en su totalidad el expediente de regulación de empleo, es decir, financiar el 100% de su coste, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores a dicho expediente. Quinta.- En caso de retraso en el pago de la prima por parte de la Administración Pública a la compañía de seguros, la empresa Nexpron, S.A. se compromete a responder ante dicho retraso pagando la prima de la compañía de seguros, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores de dicho expediente, excepto cuando los trabajadores no sufran reducción en las prestaciones....' -folio 1.842-.

4º Mediante resolución de fecha 14 de abril de 2004, de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, dictada en expediente de Regulación de Empleo NUM015 , se autorizó a la empresa la extinción de la relación laboral que le unía con 55 trabajadores; la extinción se produjo el 25 de octubre de 2004 para los siguientes trabajadores: D. Arsenio , Dª Florinda , Dª Gema , D. Adriano , D. Antonio , D. Arcadio , Dª Lorenza y D. Balbino ; la extinción de la relación laboral se produjo el 25 de abril de 2004 para los siguientes trabajadores: Dª Guadalupe , D. Alonso y Dª Jacinta -folios 567 a 580-.

5º En fecha 15 de diciembre de 2004 se extendió acta de finalización de periodo de consultas en el Expediente de Regulación de Empleo de la empresa Nexpron, S.A. En este acuerdo se establece 'Cuarta.- En caso de que la ayuda por parte de la Administración Pública no fuese concedida a Nexpron, S.A. dicha empresa podrá optar por financiar en su totalidad el expediente de regulación de empleo, es decir, financiar el 100% de su coste, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores a dicho expediente. Quinta.- En caso de retraso en el pago de la prima por parte de la Administración Pública a la compañía de seguro, la empresa Nexpron, S.A. se compromete a responder ante dicho retraso pagando la prima de la compañía de seguros, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores de dicho expediente, excepto cuando los trabajadores no sufran reducción en las prestaciones' -folio 1.842-.

6º Mediante resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada en expediente de Regulación de Empleo NUM016 , se autorizó a la empresa la extinción de la relación laboral que le unía con 10 trabajadores; la extinción de la relación laboral se produjo el 31 de diciembre de 2004 para los siguientes trabajadores: D. Luis María , D. Luis Angel , D. Alexis y D. Ángel -folios 585 a 590-.

7º En el Plan Social de ambos expedientes de regulación de empleo, en relación con los trabajadores que en el momento del cese tenían menos de 54 años, se recogen las siguientes condiciones: 'a) Condiciones económicas: La Compañía aseguradora garantiza la percepción de una renta mensual equivalente a la diferencia del 85% del salario regulador neto del empleado y la prestación pública que tuviera derecho a percibir (prestación básica de desempleo, subsidio de desempleo y pensión del INSS). Incrementado en un 2% anual la renta mensual. Los empleados cotizan mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social (asegurando la base de cotización que tenía el trabajador en activo) y cotizando por la diferencia de la base mínima cotizada por el INEM durante el periodo de subsidio. El objeto del convenio especial de cotización con la Tesorería General de la Seguridad Social sufragado por el seguro colectivo de rentas mantiene actualizadas las bases de cotización con la Tesorería General de la Seguridad Social, incrementándose dichas bases en un 2% anual (siendo el primer incremento un año después de la terminación del periodo de prestación por desempleo). A efectos de cálculo de las rentas señaladas en los párrafos anteriores, se entenderá por salario regulador neto, la suma de devengos fijos anuales que tenga acreditada en el momento de la firma del ERE, dividido por 12. Una vez terminado el periodo de subsidio por desempleo los empleados accederán a la jubilación anticipada.

b) Incompatibilidades: Los empleados que causen baja en la empresa por este ERE se comprometen a la no realización, durante todo el periodo, de cualquier tipo de actividad, ya sea por cuenta propia o ajena.

La aseguradora garantiza mediante la suscripción de una póliza los diferentes complementos pactados anteriormente y convenio especial correspondiente en cada uno de los tres programas en que se divide el acceso al plan social. Los trabajadores que una vez hayan causado baja en la empresa y como alternativa a su indemnización percibirán las rentas reflejadas en su boletín de adhesión y solicitarán la prestación de desempleo contributiva en virtud de la resolución del ERE' -folios 618 a 627- .

8º En fechas 26 de abril de 2004, 27 de octubre de 2004, 22 de diciembre de 2004 y 22 de diciembre de 2004 la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía mostró su conformidad a que se suscribiera una póliza para 26, 25, 8 y 9 trabajadores, respectivamente, comprometiéndose a abonarles las siguientes cantidades en las fechas que se indican: 01/01/2005: 1.296.252,46 €; 01/01/2006: 1.296.252,46 €; 1/1/2005: 1.577.077,35 €; 01/01/2006: 1.577.077,35 €; 01/03/2006: 1.045.871,19 €; y, 01/03/2006: 1.170.981,87 € - folios 96, 100 y 101 y 642 a 651-.

9º En fecha 26 de abril de 2004 la empresa, como tomador, concertó un seguro colectivo de rentas de trabajadores de Nexpron, S.A. con la Compañía Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros con nº de póliza NUM033 -folios 256 a 267, 294 a 297 y 742 a 841-; en fechas 26 de octubre de 2004 y 3 de enero de 2005 se suscribieron suplementos a la póliza para dar de alta a 25 y 9 trabajadores, respectivamente.

10º D. Ángel Daniel nació el NUM017 de 1954; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 18 de agosto de 2015 -folio 1.356-.

11º D. Luis Angel nació el NUM018 de 1952; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 15 de octubre de 2013 -folio 1.425-.

12º Dª Florinda nació el NUM019 de 1950; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 3 de noviembre de 2013 - folio 1.460-.

13º Dª Gema nació el NUM020 de 1952; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 27 de agosto de 2013 -folio 1.533-.

14º D. Adriano nació el NUM021 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 26 de enero de 2014 -folio 1.557-.

15º Dª Guadalupe nació el NUM022 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 20 de abril de 2014 -folio 1.626-.

16º D. Alexis nació el NUM023 de 1952; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 4 de octubre de 2013 -folio 1.656-.

17º D. Alonso nació el NUM024 de 1953; accedió a la prestación de jubilación anticipada con fecha de efectos 28 de julio de 2014 -folio .690-.

18º Dª Jacinta nació el NUM025 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 3 de mayo de 2014 -folio 1.724-.

19º D. Ángel nació el NUM026 de 1952; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 24 de mayo de 2013 -folio 1.758-.

20º D. Antonio nació el NUM027 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 4 de julio de 2014 -folio 1.780-.

21º D. Arcadio nació el NUM028 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 24 de diciembre de 2014 -folio 1.356-.

22º D. Arsenio nació el NUM029 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 19 de agosto de 2014 -folio 1.391-.

23º D. Balbino nació el NUM030 de 1953; accedió a la prestación de jubilación de forma anticipada con fecha de efectos 27 de julio de 2014 -folio 1.495-.

24º Dª Lorenza nació el NUM031 de 1956; accedió a la prestación de jubilación anticipada con fecha de efectos 12 de julio de 2017 -folio 1.356-.

25º En fecha 30 de marzo de 2006 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) suscribieron convenio de colaboración por el que se encomienda a esta la gestión del otorgamiento de ayudas a Nexpron, S.A. En fecha 18 de mayo de 2009 se suscribió addendum nº 1 al anterior convenio -folios 111 y 112-.

26º En fecha 5 de mayo de 2009 por el Director General de Trabajo y Seguridad Social se dictó resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. -folios 107 a 111-.

27º Mediante comunicación de 20 de mayo de 2009 por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social se notificó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) que se procediera al pago de 223.990,62 € a Banco Vitalicio de España a favor del convenio de los extrabajadores de Nexprom, S.A. a la póliza NUM033 ; el pago se hizo efectivo mediante ingreso realizado el 4 de junio de 2009 -folios 113 y 114-.

28º Mediante resolución del Director General de Trabajo de fecha 6 de septiembre de 2010 se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), en ejecución de la encomienda de gestión referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos (Orden de 27 de abril de 2010), el pago de la cantidad de 187.207,55 € en concepto de ayudas sociolaborales individuales a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. mediante transferencia a la cuenta de Banco Vitalicio de España para aplicarse a la póliza NUM033 -folios 114 a 116-.

29º Mediante resolución del Director General de Trabajo de fecha 2 de noviembre de 2010 se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), en ejecución de la encomienda de gestión referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos (Orden de 27 de abril de 2010), el pago de la cantidad de 600.000,00 € en concepto de ayudas sociolaborales individuales a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. mediante transferencia a la cuenta de Grupo Generali España, S.A. para aplicarse a la póliza NUM033 -folios 117 a 120-.

30º En fechas 26 de abril de 2004, 28 de octubre de 2004 y 11 de enero de 2005, por Nexpron, S.A. se realizaron ingresos para el pago de la prima correspondiente a la póliza NUM033 -folios 635, 638 y 641-.

31º Generali España, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. es la sucesora de Banco Vitalicio de España C.A. de Seguros y Reaseguros.

32º En las fechas de extinción de los contratos todos los trabajadores tenían menos de 54 años.

33º Tras la extinción de las relaciones laborales los trabajadores percibieron las cantidades pactadas hasta el mes de septiembre de 2015 a excepción del Sr. Luis María que percibió hasta octubre de 2015, el Sr. Balbino hasta enero de 2016 y la Sra. Lorenza hasta junio de 2017.

34º A los trabajadores se les entregó un plan individual de secuencia de cobros y cotizaciones y un certificado individual de seguro fechado el día de su incorporación como asegurados: 3 de enero de 2005, 26 de abril de 2004 o el 26 de octubre de 2004 -folios 1.331 a 1.334, 1.400 a 1.403, 1.437 a 1.440, 1.507 a 1.510, 1.543 a 1.546, 1.602 a 1.604, 1.634 a 1.636, 1.667 a 1.669, 1.698 a 1.701, 1.734 a 1.736, 1.768 a 1.770, 1.790, 1.367 a 1.370, 1.472 a 1.475 y 1.566 a 1.570-.

35º En fecha 25 de octubre de 2013 la Compañía de Seguros dirigió comunicación a los trabajadores informándoles del proyecto G-83-190003308 de novación de la póliza NUM033 y de los trámites a seguir para la financiación pública de las primas, adjuntando boletín de adhesión para su firma. En fecha 24 de julio de 2014 la Compañía de Seguros envió nueva comunicación a los trabajadores informándoles que, en fecha 9 de julio de 2014, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo había dictado 'Resolución de financiación pública del proyecto de novación G-83-190003308 de la póliza de seguro colectivo de rentas número NUM033 ', que para el abono de la ayuda era imprescindible aportar a la Consejería, en el plazo de los 20 días siguientes a la recepción de la resolución, entre otra documentación, los boletines de adhesión/certificados individuales de seguro firmados por cada uno de los asegurados, acompañando boletín de adhesión para su firma. Los trabajadores firmaron los boletines de adhesión y presentaron escrito a la Compañía de Seguros manifestando sus reservas -folios 1.355 a 1.355, 1.404 a 1.424, 1.441 a 1.459, 1.511 a 1.532, 1.547 a 1.556, 1.605 a 1.625, 1.637 a 1.655, 1.670 a 1.689, 1.703 a 1.723, 1.737 a 1.757, 1.771 a 1.779, 1.791 a 1.807, 1.371 a 1.390, 1.476 a 1.494 y 1.571 a 1.590-.

36º En fecha 9 de julio de 2014 por el Director General de Relaciones Laborales se dictó resolución en relación con la financiación pública del proyecto de novación G-83-190003308 de la póliza de seguro colectivo de rentas nº NUM033 de la Aseguradora Generali correspondiente al colectivo de extrabajadores y extrabajadoras de la empresa Nexpron, S.A; por la Compañía de seguros se presentó recurso de alzada frente a la anterior resolución, el cual fue desestimado mediante resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 16 de diciembre de 2014 -folio 1.849 y 707 a 737- 37º Por los obligados dejaron de pagarse las primas y la Compañía de Seguros suspendió el abono de las rentas a los asegurados.

38º Entre el 22 de octubre de 2012 y el 11 de diciembre de 2012, entre la compañía aseguradora y Nexpron, S.A. se intercambiaron las comunicaciones que obran a los folios nº 666 a 704.

39º La condiciones generales y particulares de la póliza NUM032 obran a los folios 842 a 868.

40º Las papeletas de conciliación se presentaron ante el órgano administrativo en fechas 8 de marzo de 2016, 12 de enero de 2017 -D. Balbino - y 6 de octubre de 2017 -Dª Lorenza -, el acto se celebró en fechas 12 de abril de 2016, 13 de febrero de 2017 -D. Balbino - y 10 de noviembre de 2017 -Dª Lorenza -, con el resultado de sin avenencia. Las demandas se presentaron en fechas 3 de mayo de 2016, 17 de febrero de 2017 -D. Balbino - y 14 de noviembre de 2017 -Dª Lorenza -.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada (NEXPROM S.A.), recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores prestaron servicios a la empresa demandada y fueron incluidos en los expedientes de regulación de empleo seguidos, y ahora ejercitan acción de reclamación de diferencias, alcanzando éxito parcial en la instancia.



SEGUNDO: Frente a dicha Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada en reclamación de cantidad, formula la empresa demandada Nexprom, S.A. Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de hechos probados, un triple motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, en el que denuncia la infracción, en el primero de los arts. 1156, 1203 y 1204 del Código Civil y doctrina judicial que cita, en el segundo los arts. que indica del Decreto Ley 4/12 de 16-10 en relación con la cláusula rebus sic stantibus y doctrina judicial que cita, en el tercero los arts. 1824 y 1827 del Código Civil sobre extensión de las claúsulas de fianza y 1281 del Código Civil sobre interpretación de contratos, realizando diversas alegaciones y solicitando la desestimación de la demanda.

Asimismo formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral, en el que denuncia la infracción del art. 1108 del Código Civil y doctrina judicial que cita, STS en RCUD nº 1315/2013, realizando diversas alegaciones y solicitando la condena a la empresa demandada Nexprom, S.A al pago del interés por mora.



TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con una redacción que propone que recoja el detalle de las cantidades reclamadas por cada uno de los actores en el presente procedimiento, que describe en cuanto a cada uno y en cuanto a períodos y cantidades, y en base a las demandas presentadas, escritos de ampliación y ampliación en el acto del juicio.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art.

97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y dado que no se invoca documento en el que se basa la revisión de los hechos probado y que evidencie el error de la juzgadora no siéndolo la demanda y ampliaciones formuladas por la parte actora, y que lo que se pretende la parte recurrente es que se recoja el detalle de las cantidades reclamadas por cada uno de los actores en el presente procedimiento, que describe en cuanto a cada uno y en cuanto a períodos y cantidades, y en base a las demandas presentadas, escritos de ampliación y ampliación en el acto del juicio, siendo así que por la sentencia recurrida se recoge en el Fundamento de derecho 2 que los actores reclaman los complementos impagados por los siguientes periodos e importes que detalla en cuanto a cada uno de los actores, concediendo en el fallo las cantidades que expresa relativas a dichos períodos estimando parcialmente la demanda formulada, y por lo tanto la estimación parcial se refiere a tales períodos que se corresponden con la reclamación de los actores formulada en sus demanda y ampliaciones.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de la parte actora.



CUARTO: Ejercitaron los actores acción reclamando los complementos impagados a consecuencia de la extinción de la relación laboral mantenida con la empresa demandada Nexprom, S.A. y conforme al Plan Social pactado en los expedientes de regulación de empleo tramitados y aprobados, y la sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas condenando a la empresa demandada Nexprom, S.A. al pago de las cantidades que expone y absolviendo a la compañía Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros y a la Junta de Andalucía de las pretensiones deducidas en su contra.

Por la parte recurrente la empresa demandada Nexprom, S.A se impugna la sentencia de instancia, realizando diversas alegaciones y manteniendo la novación extintiva del contrato de seguro por los boletines de adhesión firmados por los actores, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, y dado que la fianza no puede extenderse más allá de lo contenido en ella.

En apoyo de su pretensión en el Recurso de Suplicación, cita, entre otras, las Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social de Sevilla en Recursos de Suplicación nº 282/2015 Roj: STSJ AND 5645/2016 y nº 2754/2017 Roj: STSJ AND 10623/2018 que razonan que 'Por tanto, ninguna responsabilidad podía alcanzar a la recurrente respecto de las obligaciones asumidas por el Acuerdo citado y la póliza suscrita a consecuencia del mismo que han resultado insatisfechas a los trabajadores, pues cumplió con aquello a lo que venía obligada. Y esa conclusión, a la que parece llegar también el juzgador de instancia, no puede verse alterada en forma alguna por la entrada en vigor del Decreto-Ley 4/2012, pues con el mismo únicamente se pretendía dar 'una mejor tramitación administrativa y presupuestaria' a las ayudas previamente comprometidas por la Junta de Andalucía frente a esos trabajadores, en concreto con los del grupo al que pertenecía el ahora actor, a novar la póliza, entre otras, número NUM007, por otra en la que la Junta de Andalucía se obligaba en los términos fijados en el art. 4 del citado Decreto-Ley, en concreto en su apartado 1 para los trabajadores de Lactimilk S.A. Si a la empresa no le era imputable ninguna responsabilidad en las 'ayudas' que faltaban por abonar al actor a consecuencia del impago de la prima de la póliza por la Junta de Andalucía, tampoco le es achacable ahora, pues la novación extintiva ordenada de la anterior no puede significar ni imponer la atribución de una responsabilidad que antes no tenía, y que no se deduce en forma alguna del contenido del Decreto-Ley, que se refiere a la financiación de estas pólizas a cargo, esclusivamente, de la Junta de Andalucía. Si se produce algún incumplimiento por la Junta de Andalucía de las obligaciones asumidas a consecuencia de lo dispuesto en esta norma, es obvio que sus consecuencias no pueden alcanzar a la empresa recurrente. En cualquier caso, pues, y se entienda o no extinguida por novación la anterior póliza, ninguna deuda le es atribuible respecto al trabajador accionante.', y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Granada en Recursos de Suplicación nº 1644/2014 Roj: STSJ AND 10087/2014 y 2563/2014 Roj: STSJ AND 3089/2015.

Por la parte actora recurrente se realiza diversas alegaciones en el sentido de que la empresa demandada Nexprom, S.A debe ser condenada al pago de los intereses de demora.



QUINTO: Del intacto, por inatacado salvo en lo dicho por la parte actora y al no formular la la empresa demandada recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, relato histórico Sentencia recurrida, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- los actores han prestado servicios por cuenta de la empresa Nexpron, S.A. dedicada a la actividad de hostelería.

2.- En fecha 24 de julio de 2003 se suscribió Protocolo de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía y Nexpron, S.A.

cuyos principales objetivos, por parte de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, son la gestión y coordinación en los términos del artículo 8.2 del Decreto 244/2000, de 31 de mayo, de las ayudas relativas a la prejubilación de los trabajadores que se adscriban voluntariamente al expediente de regulación de empleo, y, por parte de Nexpron, S.A, el cumplimiento del Plan de Inversiones de Futuro elaborado así como la aportación por cada trabajador de 15.025,30 € -folios 562 a 565-.

3.- en fecha 23 de marzo de 2004 se extendió acta de finalización de periodo de consultas en el Expediente de Regulación de Empleo de la empresa Nexpron, S.A. En este acuerdo se establece 'Cuarta.- En caso de que la ayuda por parte de la Administración Pública no fuese concedida a Nexpron, S.A. dicha empresa podrá optar por financiar en su totalidad el expediente de regulación de empleo, es decir, financiar el 100% de su coste, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores a dicho expediente. Quinta.- En caso de retraso en el pago de la prima por parte de la Administración Pública a la compañía de seguros, la empresa Nexpron, S.A. se compromete a responder ante dicho retraso pagando la prima de la compañía de seguros, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores de dicho expediente, excepto cuando los trabajadores no sufran reducción en las prestaciones....' -folio 1.842-.

4.- Mediante resolución de fecha 14 de abril de 2004, de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, dictada en expediente de Regulación de Empleo NUM015 , se autorizó a la empresa la extinción de la relación laboral que le unía con 55 trabajadores, que se detallan.

5.- En fecha 15 de diciembre de 2004 se extendió acta de finalización de periodo de consultas en el Expediente de Regulación de Empleo de la empresa Nexpron, S.A. En este acuerdo se establece 'Cuarta.- En caso de que la ayuda por parte de la Administración Pública no fuese concedida a Nexpron, S.A. dicha empresa podrá optar por financiar en su totalidad el expediente de regulación de empleo, es decir, financiar el 100% de su coste, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores a dicho expediente. Quinta.- En caso de retraso en el pago de la prima por parte de la Administración Pública a la compañía de seguro, la empresa Nexpron, S.A. se compromete a responder ante dicho retraso pagando la prima de la compañía de seguros, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores de dicho expediente, excepto cuando los trabajadores no sufran reducción en las prestaciones' -folio 1.842-.

6.- Mediante resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de fecha 16 de diciembre de 2004, dictada en expediente de Regulación de Empleo NUM016 , se autorizó a la empresa la extinción de la relación laboral que le unía con 10 trabajadores; la extinción de la relación laboral se produjo el 31 de diciembre de 2004 para los siguientes trabajadores que se detallan.

7.- En el Plan Social de ambos expedientes de regulación de empleo, en relación con los trabajadores que en el momento del cese tenían menos de 54 años, se recogen las siguientes condiciones: 'a) Condiciones económicas: La Compañía aseguradora garantiza la percepción de una renta mensual equivalente a la diferencia del 85% del salario regulador neto del empleado y la prestación pública que tuviera derecho a percibir (prestación básica de desempleo, subsidio de desempleo y pensión del INSS). Incrementado en un 2% anual la renta mensual. Los empleados cotizan mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social (asegurando la base de cotización que tenía el trabajador en activo) y cotizando por la diferencia de la base mínima cotizada por el INEM durante el periodo de subsidio. El objeto del convenio especial de cotización con la Tesorería General de la Seguridad Social sufragado por el seguro colectivo de rentas mantiene actualizadas las bases de cotización con la Tesorería General de la Seguridad Social, incrementándose dichas bases en un 2% anual (siendo el primer incremento un año después de la terminación del periodo de prestación por desempleo). A efectos de cálculo de las rentas señaladas en los párrafos anteriores, se entenderá por salario regulador neto, la suma de devengos fijos anuales que tenga acreditada en el momento de la firma del ERE, dividido por 12. Una vez terminado el periodo de subsidio por desempleo los empleados accederán a la jubilación anticipada.

b) Incompatibilidades: Los empleados que causen baja en la empresa por este ERE se comprometen a la no realización, durante todo el periodo, de cualquier tipo de actividad, ya sea por cuenta propia o ajena.

La aseguradora garantiza mediante la suscripción de una póliza los diferentes complementos pactados anteriormente y convenio especial correspondiente en cada uno de los tres programas en que se divide el acceso al plan social. Los trabajadores que una vez hayan causado baja en la empresa y como alternativa a su indemnización percibirán las rentas reflejadas en su boletín de adhesión y solicitarán la prestación de desempleo contributiva en virtud de la resolución del ERE' -folios 618 a 627- .

8.- En fechas 26 de abril de 2004, 27 de octubre de 2004, 22 de diciembre de 2004 y 22 de diciembre de 2004 la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía mostró su conformidad a que se suscribiera una póliza para 26, 25, 8 y 9 trabajadores, respectivamente, comprometiéndose a abonarles las siguientes cantidades en las fechas que se indican: 01/01/2005: 1.296.252,46 €; 01/01/2006: 1.296.252,46 €; 1/1/2005: 1.577.077,35 €; 01/01/2006: 1.577.077,35 €; 01/03/2006: 1.045.871,19 €; y, 01/03/2006: 1.170.981,87 € - folios 96, 100 y 101 y 642 a 651-.

9.- En fecha 26 de abril de 2004 la empresa, como tomador, concertó un seguro colectivo de rentas de trabajadores de Nexpron, S.A. con la Compañía Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros con nº de póliza NUM033 -folios 256 a 267, 294 a 297 y 742 a 841-; en fechas 26 de octubre de 2004 y 3 de enero de 2005 se suscribieron suplementos a la póliza para dar de alta a 25 y 9 trabajadores, respectivamente.

10.- los actores accedieron a la prestación de jubilación anticipada en los términos que se detallan.

11.- En fecha 30 de marzo de 2006 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) suscribieron convenio de colaboración por el que se encomienda a esta la gestión del otorgamiento de ayudas a Nexpron, S.A. En fecha 18 de mayo de 2009 se suscribió addendum nº 1 al anterior convenio -folios 111 y 112-.

12.- En fecha 5 de mayo de 2009 por el Director General de Trabajo y Seguridad Social se dictó resolución de concesión de ayuda sociolaboral excepcional a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. -folios 107 a 111-.

13.- Mediante comunicación de 20 de mayo de 2009 por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social se notificó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) que se procediera al pago de 223.990,62 € a Banco Vitalicio de España a favor del convenio de los extrabajadores de Nexprom, S.A. a la póliza NUM033 ; el pago se hizo efectivo mediante ingreso realizado el 4 de junio de 2009 -folios 113 y 114-.

14.- Mediante resolución del Director General de Trabajo de fecha 6 de septiembre de 2010 se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), en ejecución de la encomienda de gestión referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos (Orden de 27 de abril de 2010), el pago de la cantidad de 187.207,55 € en concepto de ayudas sociolaborales individuales a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. mediante transferencia a la cuenta de Banco Vitalicio de España para aplicarse a la póliza NUM033 -folios 114 a 116-.

15.- Mediante resolución del Director General de Trabajo de fecha 2 de noviembre de 2010 se ordenó a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), en ejecución de la encomienda de gestión referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales dependientes de los mismos (Orden de 27 de abril de 2010), el pago de la cantidad de 600.000,00 € en concepto de ayudas sociolaborales individuales a 35 extrabajadores de Nexpron, S.A. mediante transferencia a la cuenta de Grupo Generali España, S.A. para aplicarse a la póliza NUM033 -folios 117 a 120-.

16.- En fechas 26 de abril de 2004, 28 de octubre de 2004 y 11 de enero de 2005, por Nexpron, S.A. se realizaron ingresos para el pago de la prima correspondiente a la póliza NUM033 -folios 635, 638 y 641-.

17.- Generali España, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. es la sucesora de Banco Vitalicio de España C.A. de Seguros y Reaseguros.

18.- A los trabajadores se les entregó un plan individual de secuencia de cobros y cotizaciones y un certificado individual de seguro fechado el día de su incorporación como asegurados: 3 de enero de 2005, 26 de abril de 2004 o el 26 de octubre de 2004 -folios 1.331 a 1.334, 1.400 a 1.403, 1.437 a 1.440, 1.507 a 1.510, 1.543 a 1.546, 1.602 a 1.604, 1.634 a 1.636, 1.667 a 1.669, 1.698 a 1.701, 1.734 a 1.736, 1.768 a 1.770, 1.790, 1.367 a 1.370, 1.472 a 1.475 y 1.566 a 1.570-.

19.- En fecha 25 de octubre de 2013 la Compañía de Seguros dirigió comunicación a los trabajadores informándoles del proyecto G-83-190003308 de novación de la póliza NUM033 y de los trámites a seguir para la financiación pública de las primas, adjuntando boletín de adhesión para su firma. En fecha 24 de julio de 2014 la Compañía de Seguros envió nueva comunicación a los trabajadores informándoles que, en fecha 9 de julio de 2014, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo había dictado 'Resolución de financiación pública del proyecto de novación G-83-190003308 de la póliza de seguro colectivo de rentas número NUM033 ', que para el abono de la ayuda era imprescindible aportar a la Consejería, en el plazo de los 20 días siguientes a la recepción de la resolución, entre otra documentación, los boletines de adhesión/certificados individuales de seguro firmados por cada uno de los asegurados, acompañando boletín de adhesión para su firma. Los trabajadores firmaron los boletines de adhesión y presentaron escrito a la Compañía de Seguros manifestando sus reservas -folios 1.355 a 1.355, 1.404 a 1.424, 1.441 a 1.459, 1.511 a 1.532, 1.547 a 1.556, 1.605 a 1.625, 1.637 a 1.655, 1.670 a 1.689, 1.703 a 1.723, 1.737 a 1.757, 1.771 a 1.779, 1.791 a 1.807, 1.371 a 1.390, 1.476 a 1.494 y 1.571 a 1.590-.

20.- En fecha 9 de julio de 2014 por el Director General de Relaciones Laborales se dictó resolución en relación con la financiación pública del proyecto de novación G-83-190003308 de la póliza de seguro colectivo de rentas nº NUM033 de la Aseguradora Generali correspondiente al colectivo de extrabajadores y extrabajadoras de la empresa Nexpron, S.A; por la Compañía de seguros se presentó recurso de alzada frente a la anterior resolución, el cual fue desestimado mediante resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 16 de diciembre de 2014 -folio 1.849 y 707 a 737- 21.- Por los obligados dejaron de pagarse las primas y la Compañía de Seguros suspendió el abono de las rentas a los asegurados.

22.- Entre el 22 de octubre de 2012 y el 11 de diciembre de 2012, entre la compañía aseguradora y Nexpron, S.A. se intercambiaron las comunicaciones que obran a los folios nº 666 a 704.

23.- Las condiciones generales y particulares de la póliza NUM032 obran a los folios 842 a 868.

Y por la magistrada de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que 'Los actores venían prestando servicios por cuenta de la empresa Nexpron, S.A. habiéndose extinguido las relaciones laborales previa autorización de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico mediante sendas resoluciones de 14 de abril de 2004 (ERE 103/04) y 16 de diciembre de 2004 (ERE NUM016 ) dictadas tras la tramitación de los correspondientes expedientes de regulación de empleo -Hechos Probados 4º y 6º-. En virtud de la negociación de estos expedientes se incluyó un Plan Social conforme al cual los trabajadores percibirían unos determinados complementos tras la extinción de las relaciones laborales -Hecho Probado 7º-. Para hacer efectivo el pago de estos complementos la empresa, como tomadora, concertó un seguro colectivo de rentas de trabajadores de Nexpron, S.A. con la Compañía Banco Vitalicio de España C.A. de Seguros y Reaseguros, sucedida posteriormente por Generali España, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. -Hechos Probados 9º y 31º-; la Dirección General de Trabajo de la Junta de Andalucía mostró su conformidad con la suscripción de la póliza y se comprometió a abonar determinadas cantidades -Hecho Probado 8º-; las primas fueron abonadas -Hechos Probados 26º a 30º- y la compañía de seguros fue pagando los complementos pactados a los trabajadores hasta los meses de septiembre y octubre de 2015, fechas en las que suspendió el pago de las rentas ante la falta de abono de las primas. Los actores reclaman los complementos impagados por los siguientes periodos e importes....' que 'Los actores accedieron a la prestación de jubilación entre los meses de octubre de 2013 y agosto de 2015, excepto Dª Lorenza que accedió a la jubilación en julio de 2017 -Hechos Probados 10º a 24º- y se reclaman los complementos devengados después de la jubilación, lo que significa que no tienen acceso a las ayudas de la Junta de Andalucía destinadas al pago de las primas del seguro de rentas para los periodos reclamados. Teniendo en cuenta que a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2012, de 16 de octubre, (18 de octubre de 2012) aún no habían accedido a la jubilación tampoco les resulta de aplicación la Disposición Adicional Sexta del mismo. En consecuencia, ningún incumplimiento puede imputarse a la Junta de Andalucía en relación con el impago de las primas, y, por tanto, en el pago de las cantidades ahora reclamadas....', que 'De conformidad con los acuerdos alcanzados entre la empresa y los representantes de los trabajadores poniendo fin a los periodos de consultas en los dos expedientes de regulación de empleo que se han tramitado -Hechos Probados 3º y 5º-, en caso de que la ayuda por parte de la Administración Pública no fuese concedida a Nexpron, S.A. dicha empresa podrá optar por financiar en su totalidad el expediente de regulación de empleo, es decir, financiar el 100% de su conste, o por mantener a los trabajadores afectados por dicho expediente de regulación de empleo en las mismas condiciones anteriores a dicho expediente.

En consecuencia, conforme a lo convenido, tras la jubilación de los trabajadores es la empresa la obligada a abonar los complementos pactados habida cuenta la imposibilidad de reincorporación de los demandantes.

Este acuerdo no obliga a la Junta de Andalucía pues no fue parte en el mismo, sin perjuicio de haber financiado el pago de parte de las primas o de conceder ayudas al efecto según la legislación vigente en cada momento y en los términos de la resolución adoptada al respecto, tal y como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho. La empresa, por otra parte, es tomadora y obligada a suscribir el seguro como principal responsable del pago de los complementos, sin que se incluyera en los acuerdos ninguna reserva al respecto. La obligación de la empresa nace de los acuerdos recogidos en las actas de finalización del periodo de consultas de ambos expedientes de regulación de empleo siendo intrascendente, a estos efectos, el contenido de la póliza de seguros y de su novación así como la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2012, de 16 de octubre. Por tanto, procede la condena de la empresa al pago de los complementos devengados después del acceso a la situación de jubilación de todos los demandantes.'..., 'que En las condiciones particulares del seguro se recoge que en caso de impago de alguna de las primas establecidas la Compañía procederá a la reducción de las prestaciones aseguradas. En el certificado individual de seguro, tras definir lo que debe entenderse por valor reducido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, se establece que se aplicará el valor reducido a las prestaciones garantizadas correspondientes a aquellos asegurados para cuya cobertura el tomador del seguro haya suspendido el pago de las primas correspondientes sin que ello suponga la minoración del compromiso por pensiones asumido por el tomador, viniendo obligado el mismo a restablecer su cobertura a través de un contrato de seguro o plan de pensiones en los términos exigidos en las disposiciones legales y reglamentarias. De la misma forma, en el boletín de adhesión firmado por los trabajadores de cara a la novación de la póliza se condiciona el abono de los importes de renta al cumplimiento íntegro del plan de financiación, añadiendo que, en caso de impago al vencimiento de alguno de los términos del plan de financiación y en caso de impago de todo o parte de la prima no financiada por la Junta de Andalucía, el asegurador procederá a la reducción o extinción, según proceda, del pago de las rentas conforme a lo establecido en la póliza. El artículo 36.6 del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, dispone que 'en el caso de impago al vencimiento de los términos del plan de financiación, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 30 del presente Reglamento. En este caso, para calcular la reducción de la suma asegurada se deducirá, del importe de la provisión matemática, el valor actual de los términos del plan de financiación pendientes de pago...'; el artículo 30.2 establece que 'en caso de que la entidad aseguradora proceda a la reducción de la suma asegurada por impago de todo o parte de las primas, ello no supondrá la minoración del compromiso por pensiones del tomador, viniendo obligada la empresa a restablecer su cobertura a través de contrato de seguro o plan de pensiones en los términos exigidos en las disposiciones legales y reglamentarias'. Por razón de lo expuesto, el impago de las primas conlleva que la actuación de la Compañía no determine su responsabilidad en el pago de los complementos que ahora se reclaman, lo que ha de llevar a su absolución.'

SEXTO: La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2177/2016, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley al existir una coincidencia esencial.

En la misma se declara que 'La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2177/2016 Para resolver el recurso de suplicación, debe partirse del contenido de la estipulación quinta del acuerdo, suscrito entre Nexprom S.A. y los trabajadores, recogido en el acta de 23 de marzo de 2004, aprobada por resolución de 14 de abril de 2014 del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía (expediente NUM015 ), reseñada en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida. En dicha estipulación quinta Nexprom S.A. se comprometía a que, en caso de retraso en el pago de la prima por parte de la Administración a la compañía de seguros, a responder ante dicho retraso pagando la prima a la compañía de seguros. Pues bien, la Administración Pública se retrasó en el pago de la prima y desde que se produjo ese retraso Nexprom S.A. venía obligada al pago de la misma. Como no lo hizo y ello dio lugar a que los trabajadores recibiesen con retraso sus correspondientes percepciones aseguradas, debe responder del pago de los intereses de dichas cantidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 1108 del Código Civil, tal y como ha razonado la sentencia recurrida. Por ello, es intranscendente el contenido de las condiciones generales de la póliza de seguro colectivo de rentas suscrita el 26 de junio de 2004 por Nexprom S.A. con Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros -hoy, Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros-, póliza de la que eran beneficiarios, entre otros, los trabajadores demandantes, ya que la obligación de Nexprom S.A. para con los demandantes no deriva de la póliza sino de las estipulaciones contenidas en el acuerdo recogido en el acta de 23 de marzo de 2004. Y, asimismo, es intranscendente el contenido de la póliza que novó a aquélla, respecto de la que el 9 de julio de 2014 la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de financiación pública, tal y como se recoge en el hecho probado décimo quinto de la sentencia recurrida.

El hecho de que los trabajadores suscribieran el boletín de adhesión-certificado individual de seguro de una y otra póliza es absolutamente intranscendente a los efectos de la resolución de la pretensión deducida en la demanda, ya que la obligación de Nexprom S.A. no nace del texto de dichas pólizas sino, como antes se ha indicado, del acuerdo recogido en el acta de 23 de marzo de 2004, con lo que la segunda de dichas pólizas no vino a novar la obligación asumida por la empresa sino únicamente la garantía de esa obligación, obligación que, por lo tanto, quedaba inalterada en la relación entre empresa y trabajadores. Tampoco tiene incidencia alguna en la obligación asumida por Nexprom S.A. frente a los trabajadores en el citado acta de 23 de marzo de 2004 el hecho de que la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía asumiese el pago de la prima de la póliza suscrita entre dicha empresa y la aseguradora codemandada.'.

Por ello, no cabe acoger la alegación formulada por la parte recurrente Nexprom, S.A. de novación extintiva, dado además que, como alega la parte recurrida y en ello debe admitirse la rectificación de hechos probados que forula en el escrito de impugnación, no aparece firmada por Nexprom, S.A. ni por otro tomador del seguro, y dado que los actores firmaron acompañando a los boletines de adhesión igualmente un escrito en términos inequívocos y claros de no implicar renuncia a los derechos derivados del expediente de regulación de empleo, de no reservarse las acciones oportunas y de que tal firma no es libre ni voluntaria, por lo que Nexprom, S.A.

debe dar cumplimiento al contenido de los acuerdos suscritos como declara la sentencia recurrida.

Asimismo la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2177/2016 declara que 'El Decreto-Ley 4/2012 no supuso modificación alguna de la obligación asumida por la empresa recurrente en los acuerdos incorporados al acta de 23 de marzo de 2004. Simplemente, llevó consigo la novación de la póliza de seguro que garantizaba esa obligación, permaneciendo invariables las fechas de efectos y los importes de las rentas vitalicias de los demandantes, como requisito imprescindible para continuar financiando con fondos públicos dicha póliza. Por ello dicho Decreto-Ley no puede considerarse que modificase la cláusula 'rebus sic stantibus' existente cuando la empresa recurrente asumió aquella obligación. Por ello, la sentencia recurrida, al condenar a la empresa recurrente al pago de los intereses de las cantidades adeudadas a los demandantes hasta el 23 de marzo de 2015, no ha incurrido en infracción alguna del principio general del derecho articulado en torno a la cláusula 'rebus sic stantibus', y, por los mismos razonamientos es por lo que procede desestimar el segundo motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación de la empresa demandada Nexprom, S.A. que alude e invoca dicha cláusula 'rebus sic stantibus', al no ser de aplicación en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación la citada claúsula invocada por la empresa demandada Nexprom, S.A.

Y, por último, la misma sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 2177/2016 declara que 'La obligación asumida por la empresa recurrente en los acuerdos incorporados al acta de 23 de marzo de 2004 no puede conceptuarse, en forma alguna, como un contrato de fianza, ya que el artículo 1827 del Código Civil establece que la fianza no se presume y debe ser expresa, circunstancia que no concurre en aquella obligación, sin perjuicio de señalar que no es posible ser fiador de una propia obligación. En todo caso, Nexprom S.A. era la tomadora del seguro colectivo suscrito con la aseguradora codemandada, y por ello la obligación de pago de la prima del seguro recaía sobre ella, por más que hubiera llegado a un acuerdo con la Administración para que financiase su abono, acuerdo que no estaba incorporado en la póliza de seguro. Y, por otro lado, en la fecha en que empezaron a producirse los impagos de las primas los trabajadores demandantes ya habían accedido a la jubilación anticipada, con lo que no habría sido posible su reincorporación en las mismas condiciones que tenían con anterioridad a la extinción de sus condiciones de trabajo, posibilidad alternativa para la empresa en caso de impago de la prima por la Administración y que, además, no les fue propuesta por la empresa demandada. Por ello, la sentencia recurrida, al condenar a la empresa recurrente al pago de los intereses de las cantidades adeudadas a los demandantes hasta el 23 de marzo de 2015, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 1827 y 1281 del Código Civil, con que la Sala desestima el tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.', y por ello es por lo que procede desestimar el tercer motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación de la empresa demandada Nexprom, S.A. que alude e invoca al contrato de fianza, pues como declara la Sala la obligación asumida por la empresa recurrente no puede conceptuarse, en forma alguna, como un contrato de fianza, ya que el artículo 1827 del Código Civil establece que la fianza no se presume y debe ser expresa, circunstancia que no concurre en aquella obligación, sin perjuicio de señalar que no es posible ser fiador de una propia obligación.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada Nexprom, S.A.

SÉPTIMO: Por la parte actora recurrente se pretende en el Recurso de Suplicación que se condene a Nexprom, S.A. al pago del interés por mora.

Ya la sentencia recurrida en el Fundamento de derecho 6 razona que 'No ha lugar a la concesión de los intereses por mora conforme al artículo 29 ET por no tratarse de una deuda salarial, sin perjuicio de los que, en su caso, puedan liquidarse conforme al artículo 1.108 Cc o al artículo 576 LEC', y efectivamente al no tener carácter salarial las cantidades adeudadas no devengan el interés por mora del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, pero devengan, como en la indicada sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación 2177/2016 se confirma, los intereses de los arts. 1.108 del Código Civil, y a partir de la sentencia de instancia los intereses del artículo 576 LEC, lo que debe recogerse de forma expresa en la parte dispositiva de la sentencia, y en este sentido debe estimarse el Recurso de Suplicación de la parte actora.

OCTAVO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada Nexprom, S.A., y, por el contrario, debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de Málaga de fecha 30-11-18, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Ángel Daniel , Luis Angel , Florinda , Gema , Adriano , Guadalupe , Alexis , Alonso , Jacinta , Ángel , Antonio , Arcadio , Arsenio , Lorenza y Balbino contra la JUNTA DE ANDALUCIA, GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y NEXPROM, S.A sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada Nexprom, S.A. al pago de los intereses de los arts. 1.108 del Código Civil, y a partir de la sentencia de instancia de los intereses del artículo 576 LEC, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente Nexprom, S.A. a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada Nexprom, S.A. que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: 1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.