Sentencia Social Nº 1379/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3551/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003551/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01379/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022940, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003551 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Francisco

Recurrido/s: FERROVIAL AGROMAN SA FERROVIAL AGROMAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000907 /2006

Sentencia número: 1379/07-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiocho de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3551 /2007, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 22-3-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 6 de MADRID en sus autos número 907 /2006, seguidos a instancia de Francisco frente a FERROVIAL AGROMAN SA FERROVIAL AGROMAN SA,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador, D. Francisco , nacido el 25/O5/75, con NIE n° NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de Ayudante de oficio de Albañilería, que venía desempeñando por cuenta y orden de la empresa "Ferrovial Agroman, S.A." desde el Ol/03/O5.

El 22/04/O5 el actor sufrió un accidente en el lugar y durante el tiempo de trabajo, como consecuencia del cual se lesionó gravemente el ojo derecho, requiriendo intervención quirúrgica por perforación doble que derivó en pérdida de visión en dicho ojo.

La empresa empleadora tenía suscrito convenio asociativo con la Mutua ASEPEYO, y se encontraba al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social en la fecha del accidente.

SEGUNDO.- El trabajador permaneció de baja por IT derivada de AT desde el 22/04/O5 hasta el 20/Ol/06, habiendo sido dado de alta con informe propuesta de invalidez.

TERCERO.- Incoado expediente nº 06-534188/59 para la valoración de la posible incapacidad permanente del actor,se emitióInforme Médico de Síntesis -el 21/06/06, con el siguiente juicio diagnóstico:

"- Cuerpo extraño en ojo Dcho doble perforación ocular catarata traumática intervenida. Pérdida de visión en ojo Dcho.

EC: T. Adaptativo ansioso-depresivo en TTo en periodo de remisión."

(El trastorno adaptativo ansioso-depresivo se declaró, por sentencia dictada e1 21/02/07 en los autos n° 992/06 del Juzgado de lo Social n° 8 de Madrid, como derivado de la contingencia de AT).

En las conclusiones del Informe se indicó: "No puede realizar actividades que precisen binocularidad (alcunas de su profesión).

La contingencia propuesta fue AT.

CUARTO.- En base al cuadro clínico residual descrito en el IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 04/07/06, proponiendo a la D.P. de Madrid del INSS, la calificación del trabajador como incapacitado permanente parcial, por la contingencia de AT.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 21/07/06.

En base a ello la Mutua ASEPEYO abonó al actor una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora ascendente a 1.702,73 euros/mes, en cuantía de 40.865,52 euros.

QUINTO.- Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por el actor el 05/09/06, habiendo sido desestimada expresamente el 23/10/06.

SEXTO.- El trabajador demandante se encuentra aquejado, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 22/04/O5, de los padecimientos descritos en el Juicio Diagnóstico delIMS de 21/06/06, que le impiden realizar tareas que precisen de binocularidad.

La pérdida de visión en el ojo derecho reduce su campo visual, exigiéndole hacer giros de cabeza hacia dicho lado para abarcar el campo perdido, y limita en cierto modo su visión en profundidad así como el cálculo de las distancias siendo recuperables en, parte éstas dos consecuencias con la acomodación paulatina de la visión a través del ojo sano.

El trastorno adaptativo ansioso-depresivo conlleva, en el caso del actor, sentimientos de apatía, anhedonia, decaimiento, clinofilia, ligera tendencia al llanto y cierta ansiedad y angustia relacionada con la posibilidad de volver al trabajo, si bien se encuentra en período de remisión.

SEPTIMO.- El desempeño de la profesión del demandante conlleva la realización de algunas tareas que precisan visión binocular, como la subida a grúas, andamios, escaleras de mano, etc.

OCTAVO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable a la IPTotal ascendería a 18.551,16 euros/año.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-12-07 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor, nacido el día 25 de Mayo de 1975 , incluido en el Régimen General, de profesión habitual ayudante de oficial de albañilería, solicitaba la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a pensión correspondiente, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que en fecha 21 de Julio de 2006 acordó declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.702,73 Euros (40.865,52) siendo responsable de su abono Asepeyo Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151.

Se interpone contra dicho pronunciamiento recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora articulado a través de dos motivos dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y a que la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectivamente y adecuadamente en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pretende el recurrente en su motivo inicial, la revisión del hecho probado sexto para que se sustituyan con la redacción que propone que introduce las alteraciones provenientes de los informes periciales de parte aportados en el acto de juicio unidos a los folios 234 y 235 a 237 de autos, y ratificados por los médicos que como peritos depusieron en el acto del Juicio.

El motivo no puede prosperar, por cuanto los informes en que se apoya han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que en la valoración conjunta de la prueba practicada y de conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , llegara a otra conclusión, debiendo añadirse que la pretendida modificación no es trascendente para alterar el signo del fallo porque, en esencia, todos los informes médicos coinciden en cuanto al cuadro clínico residual del trabajador.

Por falta de demostración de error evidente de la Juzgadora sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir por su interesado criterio el siempre más objetivo del Juzgador, máxime en el estrecho cauce de este recurso que no viene configurado como una segunda instancia en la que pueda este Tribunal proceder a una previa valoración de todo el material probatorio.

SEGUNDO.- En el correlativo y último motivo del recurso, la parte actora recurrente considera que la sentencia recurrida vulnera el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina que cita al respecto se argumenta que el cuadro clínico padecido por el trabajador demandante y que ha dado lugar al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia impugnada, constituye un impedimento para realizar las principales funciones de su profesión habitual de ayudante de oficial de albañilería.

La graduación de la incapacidad permanente ha de valorarse mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y el estado del trabajador y sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan, que son los extremos a considerar.

La situación residual que presenta el actor recurrente, tal y como se describe en el relato histórico, no es demostrativa por si misma de que se encuentre inhabilitado para el ejercicio de su profesión habitual, pues si el actor padece a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 22.4.2005 cuerpo extraño en ojo Dcho doble perforación ocular catarata traumática intervenida. Pérdida de visión en ojo Dcho. EC: T. Adaptativo ansioso-depresivo en TTo en periodo de remisión, presenta limitación para realizar actividades que precisen de binocularidad (algunas de su profesión). La pérdida de visión en un ojo (el derecho) reduce su campo visual, exigiéndole hacer giros de cabeza hacia dicho lado para abarcar el campo perdido, y limita en este modo su visión en profundidad así como el cálculo de las distancias, siendo recuperables en parte estas dos consecuencias con la acomodación pertinente de la visión a través del ojo sano; no cabe entender que su relevancia sea tal que impida al actor desarrollar todas, o las fundamentales, tareas de su profesión habitual, pues como acertadamente recoge la Juez "a quo" en la sentencia de instancia, si bien, el actor está incapacitado para ciertas tareas propias de su profesión de ayudante de oficial de albañil, como serían aquellas para las que se necesite visión binocular por implicar riesgos derivados de la necesidad de subir a andamios, grúas, escaleras de mano, etc., lo que justifica haya sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial; no le impiden realizar numerosas tareas propias de la misma relacionadas con la construcción en superficies protegidas, pero no requieren de una agudeza visual completa, el actor conserva visión normal (100 %) en el ojo izquierdo, el trastorno adaptativo ansioso-depresivo está en remisión.

Resultan acertados los razonamientos de la sentencia de instancia que considerando las secuelas y la profesión habitual del actor, recoge que su estado no es incardinable en la situación contemplada en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que la sentencia incurra en las infracciones denunciadas, ya que, como reiteradamente se viene manteniendo por esta sección de Sala, ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual, viene aplicándose de modo orientativo el Reglamento de accidentes de trabajo de 1956 , según el cual, ha de considerarse constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la pérdida de visión en un ojo si se conserva íntegra o en su casi integridad la del otro; únicamente cuando una profesión exija especial visión binocular (relojero, instalador de componentes electrónicos) se puede generar la reclamación de incapacidad permanente total (STSJ Madrid 3.XI.2003 [EDJ 2003/213164] y 2.10.2006 [EDJ 2006/303079] entre otras.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpueto por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 22-3-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 6 de MADRID en sus autos número 907 /2006, seguidos a instancia de Francisco frente a FERROVIAL AGROMAN SA FERROVIAL AGROMAN SA,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3551/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.